Escrito por Aymar Sotomayor (*)
El derecho peruano permite un abanico de figuras societarias que una persona, bajo su autonomía privada, puede elegir acorde a lo que más le convenga y así contar con un vehículo para desarrollarse en el mercado. La sociedad, en esta línea, es “una de las máximas expresiones de las organizaciones de las personas que desean desarrollar actividades mercantiles” (Tong, 2019, p. 7). Pese a la dificultad de poder encontrar una definición unánime sobre el núcleo del concepto de sociedad, se entenderá el mismo a partir de aquellos elementos que, según Cándido Paz Ares, admiten acuerdo en la doctrina: “origen negocial, existencia de un fin común y contribución de todos los socios a su realización” (2006, p. 230).
Respecto a la sociedad, debe precisarse ahora que su crecimiento está evidentemente ligado a que la misma cuente con una estructura definida para la correcta administración de sus actividades. De esta manera, tendrán especial relevancia los órganos que la conforman. En el caso peruano y, acorde a lo establecido en la sección cuarta del Libro II de la Ley General de Sociedades, los órganos societarios son tres: la Junta General de Accionistas, el Directorio y la Gerencia. Nos centraremos en los dos últimos para analizar cómo se distribuyen en estos las funciones de administración y supervisión de la sociedad. En cuanto a la segunda función, en particular, esta ha sido resaltada para el correcto ejercicio del gobierno corporativo. Es necesario entonces, comprender la regulación sobre los órganos en cuestión y cómo esto guarda relación con los conflictos de agencia.
1. Buen gobierno corporativo y conflictos de agencia
Se ha escrito en doctrina sobre la teoría del Buen gobierno Corporativo o corporate governance (CG), la misma que, según Rodríguez-Fernandez (2015, p. 139),“surge como resultado de la separación entre la propiedad del negocio y su control en respuesta a un sistema por el cual las empresas son dirigidas y controladas” [traducción propia]. Así, los principios que se desprenden de la CG, buscan ser una garantía para la protección de los intereses del Derecho Societario. En ese sentido, la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (en adelante OCDE), a través de los Principios de gobierno corporativo de 2004 (norma no vinculante), ha realizado una extensa labor para definir al gobierno corporativo. Así, señala que es un elemento clave que abarca las relaciones entre el cuerpo directivo de una empresa, su consejo, sus accionistas y otras partes interesadas, que sirve tanto para aumentar la eficacia económica y potenciar el crecimiento, como para fomentar la confianza de los inversores (OCDE, 2004, p. 11).
Los orígenes del GC se remontan a épocas en las que era común el empleo de la empresa como autora mediata del fraude, razón por la cual, en 1992 en Reino Unido, se redactó el Informe Cadbury -el precursor de los códigos de GC-, el cual bajo el principio rector “cumple y explica”, propugnaba el deber de control (Iglesias, 2021, p. 4-5). Esto ha sido crucial en un panorama caracterizado tanto por la globalización como por la liberalización de los mercados y las nuevas modalidades de fusiones y adquisiciones, en donde la gestión eficiente y transparente -encomendadas a la autorregulación- resultan determinantes para la inversión.
Si bien en un inicio la administración tenía asignada la supervisión, esto fue agudizando los conflictos de intereses entre accionistas y administradores [1]. En esta línea, la teoría del GC nace a partir de los conflictos de agencia que se suscitan entre el principal (o accionista) y agente (o administrador). Así, la teoría de la agencia parte del problema que emerge, típicamente, cuando las partes que, en teoría deben cooperar, tienen objetivos distintos y, en razón de esto, resulta considerablemente costoso al principal conocer lo que hace el agente (Ross, 1973, p. 134). Lo mencionado venía siendo advertido ya desde hace mucho, cuando Coase justificaba la existencia de la empresa -al considerar que el funcionamiento del mercado es costoso- a partir la reducción de los costos obtenida mediante la coordinación gestionada entre organización y empresario (1937, p. 390). En ese sentido, se preferirá una empresa en lugar de acudir al mercado, en la medida que los costs of authority (o de agencia) en una empresa sean menores a los costos de transaccionar en el mercado como persona natural.
En lo que nos corresponde, la disyuntiva entre la propiedad de la sociedad y el control de la misma, generada por la nueva asunción de la supervisión por parte de la administración, creaba conflictos de intereses entre accionistas y administradores. Esto es así, pues los primeros perseguirán optimizar su inversión mientras que, los segundos, tomarán decisiones con el objetivo de potenciar los intereses de la sociedad y/o minimizar los riesgos en los que pueda incurrir (Iglesias, 2021, p. 5). Así, los conflictos de agencia más relevantes, se deberán a que los administradores pueden anteponer los intereses propios a los de sus representados. Por esta razón, se origina la necesidad de contar con mecanismos para garantizar que los administradores se desenvuelvan en interés de los accionistas; tales mecanismos, a su vez, deberán suponer el menor costo posible al socio en aras de justificar la existencia de la empresa.
2. De los modelos existentes: monista y dualista
De la necesidad de enfrentar los conflictos de agencia, se desprende la existencia misma de los órganos de administración de una empresa y, con ello, la asignación de sus funciones. Lo que ha generado la función de supervisión es que se consideren dos sistemas particulares para distribuir esta función con la de administración. El primero de estos será el sistema monista, en el cual las competencias de administración y control residen en un mismo órgano -el Consejo de Administración, en el caso de España- que acompañará a la Junta General de Accionistas (Fushimi, 2013, p. 398). En segundo lugar, el sistema dualista involucra a dos órganos (en el derecho germano, de donde proviene este modelo, tales órganos son el Consejo de Dirección y el de Vigilancia) los cuales también acompañan a la Junta General de Accionistas y tienen asignadas competencias exclusivas y separadas (Arcudia, 2010, p. 82). Así, un órgano tendrá asignado el rol de la administración o gestión de la empresa; el otro órgano, por su parte, tendrá asignada la función de vigilancia o control de la gestión del primero.
Respecto a la adopción de uno u otro modelo en el derecho comparado, como precisan Shamir y Rosmini (2016, p. 96), en EE.UU y Reino Unido predomina el modelo monista, también conocido como one-tier board; mientras que el modelo dualista o two-tier board predomina en Alemania y los Países Bajos. De los ordenamientos que han adoptado -como parte de sus políticas de buen gobierno corporativo- uno u otro modelo, se pueden recoger diversas experiencias. En Alemania, el modelo dual le ha permitido mejorar la asunción de normas de gestión societaria, una función de supervisión más eficaz y sólida, y ha simplificado la atribución de responsabilidad (Iglesias, 2021, p. 6), siendo que la falta de supervisión recaerá evidentemente en el órgano al cual se le encargó tal función.
Respecto al sistema monista, se le han realizado críticas en cuanto no enfrenta y antes bien agudiza los problemas de agencia, pues los administradores, que pueden tener intereses distintos a los de los socios, serán los encargados de vigilarse a sí mismos (Fushimi, 2013, 397). Las distintas regulaciones han incluído una suerte de variaciones a este modelo para distribuir la supervisión a la línea ejecutiva del Consejo de administración (Shamir y Rosmini, 2016, p. 76). Estas variaciones también han sido consideradas por la doctrina como parte de un nuevo modelo híbrido o tercer modelo, presente en países como Italia y Portugal (Millet -Reyes y Zhao, 2010, p. 282), que también admite variaciones como encomendar la supervisión a la auditoría externa (Iglesias, 2021, p. 8).
Finalmente, cabe precisar que no será propósito de los siguientes párrafos determinar la idoneidad de adoptar tal o cual modelo, pues existe ausencia de evidencias estadísticas, según la Comisión de Expertos en Materia de Gobierno Corporativo de España, en las que se ponga de manifiesto que el sistema monista sea menos eficaz en materia de gestión y, especialmente de supervisión, que el sistema dualista (2013, p. 42).
3. El modelo de organización de los órganos de administración en el Perú
Ya en el entendido de la necesidad que tienen las sociedades anónimas de contar una estructura organizada, pasaremos a ubicar en qué modelo de organización de los órganos de administración se encuentra el Perú. De esta manera, la Ley General de Sociedades precisa en su artículo 152°, lo siguiente: la administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, salvo por lo dispuesto en el artículo 247°. De esta manera, la administración se encomienda a ambos órganos, salvo en los casos en que la Sociedad Anónima cerrada, disponga no contar con directorio.
Respecto al Directorio, el artículo 172° sigue la misma línea, en tanto precisa que este órgano cuenta con las facultades de gestión y representación legal, las mismas que serán abocadas a la administración de la sociedad para el cumplimiento de su objeto social. También, cabe recordar que los artículos 171° y 175° precisan deberes de especial relevancia de este órgano. El primero hace énfasis en el deber de diligencia, el cual, como comenta Elías (2000, p. 357), implica que cada director actúe como “ordenado comerciante” y como “representante leal” de la sociedad. El segundo asigna la responsabilidad de brindar información fidedigna a los accionistas y al público, lo cual responde a la importancia de garantizar el derecho de estos a estar informados sobre la marcha de la sociedad.
En cuanto a la gerencia, el artículo 188° establece las atribuciones que se presumen le corresponden al gerente, salvo se pacte en contrario mediante estatuto o acuerdo de Junta General de Accionistas. Enrique Elías, al comentar los artículos referidos a la gerencia, precisa que:
La administración de la sociedad anónima está confiada al directorio y a la gerencia. Mientras el primero se ocupa de delinear las políticas generales de la administración, la gerencia realiza los actos de ejecución y gestión cotidiana de la sociedad. Así, mientras la labor del directorio se relaciona con la adopción de las decisiones políticas y administrativas más importantes, el trabajo de la gerencia se circunscribe a la ejecución de las actos que exige la correcta conducción de los negocios (2000, p. 386).
Si bien cada órgano tiene funciones diferenciadas, las mismas se circunscriben, a fin de cuentas, a la administración. De esta manera, puede afirmarse que en el Perú existe un sistema dualista, pero no porque se cuente con dos órganos abocados a favorecer la administración de una sociedad, sino por el hecho de que estos órganos reflejan una dualidad, pero abocada a la administración. En nuestro país, este dilema se ha pretendido solucionar con la implementación de las recomendaciones de la OCDE, que en cuanto al gobierno Corporativo, señala lo siguiente: el marco para el gobierno corporativo debe garantizar la orientación estratégica de la empresa, el control efectivo de la dirección por parte del Consejo y la rendición de cuentas ante la empresa y los accionistas (2016, p. 21). En esta línea, el Código de Buen Gobierno Corporativo para las Sociedades Peruanas ha buscado adjudicar al directorio la función de controlar y supervisar la gestión de la sociedad, así como supervisar las prácticas de buen gobierno corporativo y establecer las políticas y medidas necesarias para su mejor aplicación [2].
En nuestro sistema entonces, la Gerencia estará centrada netamente en la función de administración, a comparación del Directorio, respecto del cual la tendencia del derecho societario es que tenga una labor de supervisión. Cabe considerar a este punto, que el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades en el artículo 130.3 [3] ya ha considerado la tendencia mencionada, y le ha adjudicado la función de supervisión y control al directorio, respecto a la administración de la gerencia en una sociedad. Esto, de cierta manera, forma parte cómo el legislador adopta las normas de soft law exitosas para convertirlas posteriormente en obligatorias o de hard law, a través de la cobertura legislativa de lo que, hasta un punto, eran recomendaciones potestativas (Iglesias, 2021, p. 10).
Además de lo mencionado, se ha buscado reducir la probabilidad de acontecimientos que involucren la responsabilidad de la empresa, mediante el fortalecimiento de otras figuras: el oficial de gobierno corporativo y el oficial de cumplimiento normativo. Nos centraremos en el segundo, respecto del cual se desprende normativa que regula la implementación de programas de cumplimiento y en esta labor recoge el perfil del oficial en cuestión. En ese sentido, la Ley 27693, Ley que crea la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú, establece -en el artículo 10.2- que esta figura deberá velar por la detección y reporte de probables comisiones de delitos en el desarrollo de las operaciones comerciales y mercantiles de la empresa. Por otro lado, en la Ley 30424, Ley que regula la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, el Oficial de Cumplimiento advierte y previene a las organizaciones que puedan caer en la comisión de delitos. Vemos entonces, cómo esta figura viene adquiriendo relevancia para reforzar la función de supervisión en una sociedad.
4. Conclusión
La correcta marcha de una sociedad tiene un nexo inseparable en la actualidad con las prácticas y lineamientos de buen gobierno corporativo. En ese sentido, se ha buscado reforzar la función de supervisión en algún órgano de administración de las empresas. Han surgido modelos de organización de los órganos de administración y el Perú parece formar parte de una tendencia dualista desnaturalizada, que ha venido siendo reforzada por una asignación específica del control al directorio, o a través del fortalecimiento de figuras como el Oficial de Cumplimiento, lo cual nos mueve al terreno de lo híbrido o mixto.
(*) Sobre el autor: Estudiante de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro ordinario de la asociación IUS ET VERITAS y miembro del Consejo Editorial del portal de actualidad jurídica IUS 360.
[1] Cabe precisar, que se entenderá como administradores -como se profundizará a detalle- a los órganos que realizan la administración de la sociedad: directorio y gerencia.
[2] Para mayor detalle, véase el principio 16, referido a las funciones del directorio.
[3] “Artículo 130.- La función del directorio en la sociedad
(…) 130.3 El directorio supervisa y controla a la gerencia en la administración ordinaria y en la responsabilidad que le corresponde frente a la sociedad y los accionistas”.
Bibliografía
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