Verba volant, scripta manent…
Difícilmente un tema como el del precedente vinculante [bien judicial, bien constitucional] no deja de generar de las más variadas pasiones incrustadas en la doctrina; interés, vocación, debate, adherencia, apartamiento, escepticismo y etc. Sucede que en la puridad y reducción del discurso teórico sobre el mismo tema, es casi inevitable sentirseseducido por la bondad del instituto, por la majestuosidad de sus fundamentos o por la gran ventaja y paradigmatic shift, [a la Kuhn[1]] que significaría aprehenderlo a cualquier sistema jurídico. Suscita –entre algunos– las más grandes adherencias y abanderamientos como solución irrestricta a los problemas nacionales –sin el mínimo estudio o cuidado de técnicas de derecho comparado– pero, sin duda, se desbarata todo lo escrito –y teorizado– cuando se contrastan todas estas teorías con su propia práctica: bien sea a nivel legislativo [de redacción], a nivel jurisprudencial [de aplicación], o bien sea cuando se contrasta si nuestras cortes vértices están preparadas y legitimadas para tal práctica.
Algo debe quedar en claro: el precedente es una técnica que posibilita la estabilización ideológica interna del sistema[2], tal como concluiría Damaska. No obstante, el precedente, al servir a la seguridad jurídica, bien sea a sus sub-principios de predecibilidad o de continuidad dinámica, persigue una estabilidad tendencial en el tiempo. Difícilmente se podría hablar del precedente como concretización de la seguridad jurídica si es que, en un abrir y cerrar de ojos o en un vaivén, decisiones con calidad de precedente vinculante, tras un lapso de vigencia, son revocadas [overruled] y, lo peor, tal vez por razones que se conocían y sabían al momento de establecer el mismo precedente, ahora revocado.
Aterrizando el tema al objeto del presente escrito, comentaremos desde una perspectiva netamente ‘precedentalista’ y no de derecho material o discutido, lo que sucedió con la reciente revocación y cancelación del precedente vinculante emitido por el Tribunal Constitucional, en el que establecía la facultad de control difuso a nivel administrativo[3].
Entendemos que a través del ya conocido caso Salazar Yarlenqué, nuestro guardián de la Constitución, en el Proceso de Amparo N° 3741-2004-AA/TC, sentó como precedente que todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución.
Sin embargo – y para tornar el tema más conciso – en el nuevo precedente que revocó el anterior, se estableció que al resolver casos concretos, los entes administrativos no tienen competencia ni facultad para controlar la constitucionalidad de la norma aplicable al caso concreto. Esto, sin perjuicio de respetar, hacer cumplir y defender la Constitución, los derechos fundamentales y bienes constitucionales. Las razones de decisión de tal revocación fueron las siguientes: Razones procedimentales: en el establecimiento del precedente 3741-2004-AA/TC no se establecieron las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante contenidas en la Sentencia Exp. N° 00024-2003-AI/TC. Aunado a ello y, a juicio de los magistrados, no existía vacío legislativo o interpretaciones contradictorias respecto de a quién le correspondía ejercer control difuso, lo cual justificó el pronunciamiento del Tribunal en el caso Yarlenqué. Dentro de las razones sustantivas: se señaló que permitir el control difuso por parte de la administración pública, afecta el principio de división de poderes y el sistema dual de control dual de la jurisdicción constitucional. Se argumentó, además, que la potestad de ejercer el control difuso se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales, que, como el Poder Judicial, Jurado Nacional de Elecciones o el Propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales.
Mitigado por una aplastante mayoría, el voto singular del Magistrado Urviola Hani, inocultablemente, demuestra una sensibilidad al tratamiento del precedente y, lo más importante, a sus consecuencias frente a una abrupta revocación. Tal juez constitucional, resumidamente, afirmó que no puede dejarse sin efecto un precedente vinculante sin analizar, previamente, cuál ha sido la utilidad o efecto que ha generado el control difuso administrativo en el sistema jurídico, o si existen fórmulas para mejorarlo. Añadió, además, que la mejor solución no sería eliminar el control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo, adicionando, por ejemplo, una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta.
Ante ello, se pone en evidencia una trágica realidad; el Tribunal Constitucional, en la latitud de poder ofrecida por el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, ha establecido,jurisprudencialmente, reglas para el establecimiento del precedente y, con ellas, permite una apertura interpretativa en lo que respecta a cómo, cuándo y con qué eficacia se revoca un precedente vinculante. La falta de comunión en una teoría única del precedente a nivel del Tribunal, junto con el tejido normativo abierto del único artículo que regula el precedente constitucional, han permitido una divergencia interpretativa en torno al precedente y una falta de conocimiento de criterios –más allá de los jurisprudenciales– para apartarse de precedentes o revocarlos.
¿Acaso es posible sustentar que las razones que motivaron la revocación de dicho precedente no se hayan conocido al momento de su establecimiento? ¿Se intentó experimentar, entonces? En todo caso, en el lapso de diez años de vigencia de dicho precedente: i) ¿se ha comprobado que este ha generado consecuencias jurídicas, políticas o sociales distintas a las previstas por el órgano emisor?; ii) ¿el precedente se desfasó a raíz de los avances de la ciencia y tecnología, o a raíz de mutaciones político-sociales o por las nuevas corrientes de fundamentación del derecho?; iii) ¿se han verificado cambios o mutaciones constitucionales que impliquen la revocación del precedente? Lo preocupante es que el hardcore del precedente revocatorio fue la mala praxis que los tribunales y órganos administrativos ejercían al momento de aplicar el control difuso.
Eisenberg, en prosa clara y concisa afirma que las condiciones de revocación del precedente residen en: i) la incongruencia social y la falta de consistencia sistémica dentro el ordenamiento jurídico y; ii) en el desgaste de los valores que sustentan la estabilidad del precedente, los cuales fundamentan más su revocación que su estabilidad[4]. Ello lleva, inexorablemente, a afirmar que la revocación del precedente, de por sí, trae consigo una nefasta consecuencia: genera una ruptura o quiebra en el sistema jurídico debido a la nueva interpretación –en este caso, constitucional– que revoca el precedente primigenio. Cuando se habla del principio de continuidad dinámica del precedente, se pretende ubicar tal eficacia en un término medio: pasible de perdurar en el tiempo –salvo rebus sic stantitbus o cessante ratione– y pasible de ser cuidadosamente revocada sin generar una ruptura abrupta. Tal brusco cambio ha sucedido con la revocación del precedente en comentario.
Si la función de la cortes vértice (Corte Suprema y Corte Constitucional) es otorgar sentido al derecho y generar igualdad ante la interpretación de la ley, se desprende que ante cualquier cambio de entender, el elemento mínimo de esta nueva construcción decisoria radica en la alta carga argumentativa que debe existir para dejar sin efecto o modificar el precedente. De la mano, esta práctica debe basarse en ciertos criterios, que no encontramos regulados más que a través de la práctica jurisprudencial del TC. Un precedente constitucional, inevitablemente, se proyecta extraprocesalmente, bien sea para modificar el estado de cosas o para tener una función didáctica. Hacerlo de forma abrupta y poco responsable no hace más que abrazar la inseguridad jurídica.
Una alternativa como epílogo del ya extenso ensayo: ¿No pudo preveerse, al momento de establecer el precedente vinculante 3741-2004-AA/TC reglas para el ejercicio de la facultad de control difuso administrativo? Si el Tribunal Constitucional innova de forma normativa y reglamentaria en varios aspectos, ¿qué le impidió de, al momento de introducir esta nueva facultad, poder siquiera regularla de forma que evite un mal uso? Y ante tal eventualidad –inevitable- ¿realmente se hacía imperativa la revocatoria? Si entendemos el poder de revocar precedentes como una facultad de ultima ratio [por sus consecuencias], bajo un conocimiento técnico propio de una Corte Constitucional, bien podría haberse optado por técnicas menos agresivas, tales como la transformation o signalization del precedente constitucional. Mientras ello perviva, nuestro máximo intérprete de la Constitución continuará afectando tanto la uniformidad de las interpretaciones como el propio orden constitucional.
[1] Kuhn, Thomas. La estructura de las revoluciones científicas. México: Fondo de Cultura Económica. 2007.
[2] Damaska, Mirjan. The faces of the justice and the state authority. New Haven: Yale University Press. 1986, p. 37, nota al pie n. 37. No obstante, creemos que la frase puede ser aún más purificada y neutra: el precedente funciona como estabilizador interpretativo interno del sistema. Y esto porque entre ideología e interpretación o atribución de sentido al derecho, media un abismo.
[3] Exp. 4293-2012-PA-TC.
[4] Eisenbarg, Melvin Aron. The nature of the common law. Massachussets: Harvard Press University, 1988, p. 158.
