El Decreto Legislativo No. 1112[1] incorporó el inciso r) del artículo 44 de la Ley del Impuesto a la Renta (en adelante, LIR), el cual entró en vigencia el 1 de enero de 2013. En este inciso se establece que el costo computable de valores mobiliarios, cuya enajenación resultase en una pérdida de capital, no será deducible para fines del Impuesto a la Renta. Esto será así siempre que al momento de la enajenación ─y siempre que antes o después de ella, en un plazo que no exceda los 30 días calendario─ se adquieran valores mobiliarios del mismo tipo que los enajenados u opciones de compra sobre los mismos.
El numeral 4) del artículo 21 LIR, por su parte, señala que el costo computable de los valores mobiliarios cuya adquisición hubiese dado lugar a la no deducibilidad de las pérdidas de capital a que se refiere el inciso r) del artículo 44 de la LIR, antes mencionado, será incrementado por el importe de la pérdida de capital no deducible.
De lo expuesto podemos inferir que el legislador ha introducido un supuesto de diferimiento de pérdidas en el caso de generación de pérdidas por la transferencia de bienes de capital. Esto es lo que en la doctrina anglosajona se conoce como wash sales. No obstante, apreciamos en este intento normativo una serie de deficiencias que hacemos notar seguidamente.
Se evidencia, en primer lugar, un uso inadecuado de los términos. Concretamente, merece especial atención la referencia a “pérdida de capital”. El artículo 2 de la LIR define a los bienes de capital como aquéllos que no están destinados a ser comercializados en el ámbito del giro del negocio y a la ganancia de capital como cualquier ingreso que provenga de la enajenación de bienes de capital[2]. Por contraste, los bienes de cambio son aquéllos destinados a ser comercializados dentro del giro del negocio[3]. Esto supone que si una empresa enajena bienes de capital habitualmente, la ganancia obtenida no calificará como ganancia de capital sino como ganancia proveniente de la transferencia de un bien de cambio.
La exposición de motivos del Decreto Legislativo No. 1112 hace referencia expresa a la legislación norteamericana[4], que prevé que las pérdidas de capital generadas en enajenaciones precedidas o seguidas de la adquisición de valores sustancialmente idénticos a los transferidos, dentro del plazo de 30 días a la fecha de enajenación, no resultan deducibles. Pero dicha norma hace una excepción cuando la operación que genera la pérdida es realizada en el marco del giro del negocio (v.g. operaciones de trading, brokers, etc.). Es decir, la regla de la no deducibilidad de la pérdida sólo se aplica cuando los bienes transferidos califiquen como bienes de capital[5].
En este escenario, podríamos concluir que el Decreto Legislativo No. 1112 omitió la salvedad prevista en la legislación norteamericana. Ésta resulta necesaria si no se quiere perjudicar, indebidamente, a las empresas que generen tales pérdidas dentro del ámbito propio de su negocio[6]. Pensamos, por ello, que sería conveniente incorporar en nuestra LIR una excepción similar a la norteamericana, que permita a las operaciones de traiding de los bancos y demás entidades financieras, por ejemplo, la deducción de tales pérdidas. No hacerlo supondría restar competitividad a uno de los sectores más importantes de nuestra economía.
[1] Publicado el viernes 29 de junio de 2012 en el Diario Oficial “El Peruano”.
[2] El artículo 2 de la LIR señala, además, que entre las operaciones que generan ganancias de capital se encuentran la enajenación, redención o rescate, según sea el caso, de acciones y participaciones representativas del capital, acciones de inversión, certificados, títulos, bonos y papeles comerciales, valores representativos de cédulas hipotecarias, certificados de participación en fondos mutuos de inversión en valores, obligaciones al portador u otros valores al portador y otros valores mobiliarios.
[3] Una definición de los mismos se encuentra en García Mullin, J.R. Manual del Impuesto a la Renta, Centro Interamericano de Estudios Tributarios, Buenos Aires, 1978, pp. 80 y ss.
[4] Sección No. 1091 del Internal Revenue Code.
[5] Cabe destacar que la legislación tributaria canadiense tiene una disposición similar en la sub sección 45 (1) del Income Tax Act.
[6] El Decreto Legislativo No. 1112 ha identificado ciertos supuestos en que la enajenación permanente de valores ─así como una eventual pérdida de capital y posterior o anterior adquisición de un valor similar─ no tendría per se el objetivo de obtener una ventaja fiscal. Señala, concretamente, a los fondos mutuos de inversión en valores, fondos de inversión y fideicomisios bancarios y de titulación. Sin embargo, el legislador no ha cubierto la totalidad de los contribuyentes cuyo giro de negocio comprende dentro de sus actividades la negociación constante de valores mobiliarios y cuya lógica es similar a las excepciones antes señaladas, en concordancia con la naturaleza de la empresa.
