I. Marco Teórico.

En la actualidad seguir creyendo que nuestra sociedad sólo es un mero espacio que sirve a los bienes jurídicos para su resguardo de manera similar a un museo que escuda sus objetos del acercamiento, sólo traerá como única consecuencia que aquella optimice las defensas de estos a tal punto que los contactos que se dan en su seno, no puedan interrelacionarse. De una lectura de nuestra identidad social, se puede advertir que es imposible concebir una sociedad sin tráfico rodado, sin expendio de bebidas alcohólicas, sin la presencia de fábricas, sin intervenciones quirúrgicas de emergencia, etc. En virtud de ello, se dice que la Sociedad es uncontexto de interacción, a través del cual se facilita a sus integrantes poder determinarse a pesar de la exposición de sus bienes jurídicos frente a los riesgos que abraza aquella.

El Derecho Penal no es una especie de “Robinson Crusoe” dentro del Sistema Jurídico, esto es,  no puede dejar de atender la identidad que presenta la sociedad en un momento dado, y con ello, actualizar sus fines a los propósitos que ésta desea alcanzar para mantenerse vigente. En este sentido, el Derecho Penal debe levantar sus categorías y otorgarles un fundamento desde la configuración social que le rodea, es decir, tomando como referencia el contexto que cubre a la sociedad de aquel momento.

De una lectura de las expectativas de la sociedad de hoy, ésta se presenta a nivel de sus relaciones como anónima, compleja e industrializada; por lo tanto, el Derecho Penal debe dar respuestas en función de tales manifestaciones. Por estas razones, éste se hace de una teoría que impute los comportamientos  desde la base de las relaciones sociales, esto es, tome como punto de partida la posición del agente en algún determinado segmento de la realidad social (rol), para de esta forma “desenredar” lo altamente complejo de las relaciones que se dan en su seno.

Esta teoría se conoce como la  “Imputación Objetiva”, la cual principalmente señala que los “Ámbitos de Competencia” o “Rol” son el sostén material  para efectos de imputar un comportamiento, es decir,  son los deberes de los agentes  a administrar en atención al contexto en que se encuentren lo determinante en aras de fundamentar y delimitar la intervención delictiva.

II. Problema.

Es de conocimiento por todos que en los últimos años la prostitución –en particular la clandestina- ha aumentado a cifras inimaginables. A partir de ello, han surgido un sinnúmero de problemas, de los cuales el Derecho Penal no se ha visto ajeno. Por ejemplo, cuando personas portadoras con el VIH (VIRUS DE INMUNA DEFICIENCIA ADQUIRIDA) o más conocido como SIDA ofrecen sus servicios sexuales a potenciales clientes sin comunicar tal padecimiento ¿Cómo debe el Derecho Penal de hoy responder ante tales hechos? ¿Debe el Derecho Penal responsabilizar siempre a quien tuvo conocimiento de tal relevante información o quizás también es de interés atender a los deberes de competencia que el contexto a los agentes les haya generado o actualizado, por ejemplo los deberes de autoprotección que le compete a la propia víctima?

III. Solución

Sin ingresar a discutir qué tipo penal correspondería al acto reprochable de lesión contra la persona por el hecho de omitir tamaña información[1], el Derecho Penal y sus formas de respuesta frente al delito nunca deben sostenerse de la causalidad pura (Causalismo) o premeditada (Finalismo); por el contrario, debe levantar tales criterios de imputación desde la identidad social, esto es, a partir de una lectura de las relaciones sociales que aquella promociona o defiende.  En este orden de ideas, y sobre la base de lo expuesto, se debe reparar en el criterio mencionado: “Ámbitos de Competencia”. Desde esta afirmación, el caso presentado no debe resolverse desde una perspectiva psicologicista, es decir, responsabilizar a las personas por el sólo hecho de conocer importante información; sino por el contrario determinar en primer lugar quién era competente para evitar – a través de una acción u omisión- el riesgo generado en ese contexto  que conllevaría a tal resultado lesivo.

Cuando un sujeto requiere los servicios sexuales de alguien, quien los ofrece en lugares donde las condiciones de sanidad e higiene son objetivamente tendenciosas para que aquél adquiera esta enfermedad de transmisión sexual; será exclusivamente de su competencia administrar ese riesgo, pues  precisamente éste no se encuentra neutralizado o asegurado, y es más, el sujeto tiene información de que éste no se encuentra en las condiciones señaladas. En virtud de lo señalado, el sujeto que resulte afectado con el virus del VIH no podrá denunciar a  quien le brindó tal servicio, pues siempre el riesgo estuvo en su ámbito de competencia y no en quien ofrecía la cita sexual.

Distinto es cuando un sujeto requiere los servicios sexuales de alguien quien los ofrece en lugares donde las condiciones de salubridad e higiene son objetivamente tendenciosas para que aquél no adquiera esta enfermedad de transmisión sexual, pues quien los ofrece o permite que esta persona los ofrezca en sus ámbitos de dominio, ha asegurado o neutralizado ese riesgo, agregando también que el sujeto quien solicita estos servicios posee la información de que aquellos riesgos se encuentran en tales condiciones. De ahí que, el sujeto que resulte afectado con el virus del VIH podrá denunciar a quien brindó los servicios, así como también a quien permitió y no se aseguró que quién brindaba los servicios sexuales en su dominio se encontraba exento a cualquier riesgo que podía afectar o reducir las expectativas de vida de quien acudía o solicitaba la cita sexual.

IV. Caso

Una sábado por la noche, “A” se reúne con sus amigos “B” “C” y “D” para jugar una partida póker, para la cual apostaban importantes cantidades de dinero. Luego de varias horas de juego y algunas copas de vino, “A” y “C” terminan ubicándose en el primer y segundo lugar respectivamente. A propósito de su aplastante triunfo y generosa ganancia,  ambos deciden acudir a un night club reconocido y de prestigio de la capital; por el contrario, “B” y “D” algo molestos por la derrota y la pérdida considerable de dinero, deciden acabar la noche en un burdel clandestino y ubicado en una zona peligrosa de la ciudad.  Tras varios meses, “A” y “B”  advierten que se encuentran infectados con el  VIH a propósito del contacto sexual en los lugares señalados.  Sobre la base del argumento expuesto,  “A” tendría legitimidad para denunciar lo sucedido, pues de manera independiente de analizar el lado subjetivo del hecho, aquél ingresó a un contexto donde el riesgo que crea  las condiciones objetivas suficientes de reducir las expectativas de vida y ser afectado por un agente ajeno, se encontraban aseguradas , pues la expedición de una licencia de funcionamiento  implica  la actualización de deberes  frente a la comunidad  traducido en un control sanitario del personal, limpieza e higiene de los ambientes,  medios anticonceptivos en buen estado,  etc.

En ese sentido, cuando el encargado de supervisar el estado de salud de su personal que ofrece servicios sexuales, omite exigirles la entrega de su certificado de sanidad municipal, o estos falsifican tal documento con el fin de poder ejercer tal actividad sin poner en conocimiento su estado de salud real, serán responsables penalmente. Por el contrario, “B” no tendría la legitimidad para denunciar el hecho, pues del contexto en el cual éste se encontraba (sin licencia de funcionamiento, condiciones de salud paupérrimas, medios de protección sexual inadecuados, etc.) se advierte que debía actualizar sus deberes de autoprotección por la misma ausencia de aseguramiento y control de tal riesgo.