Una sentencia para no olvidar. La consulta previa herida de gravedad | Gustavo Zambrano

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Escrito por Gustavo Zambrano (*)

La Sentencia del Tribunal Constitucional (en adelante TC) del expediente STC 03066-2019-PA/TC, emitida hace pocos días, es lamentable. Baso esta afirmación en tanto que, la sentencia, al señalar que el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas no tiene rango constitucional, retrocede de manera impresionante todo lo que se ha avanzado en estos años en la materia. Me atrevería a afirmar -incluso- que esta negación es negar las vidas humanas perdidas en Bagua, tanto de líderes indígenas como policías; es negar el trabajo de cientos de hombres y mujeres indígenas y no indígenas en consolidar el diálogo intercultural en el país; es negar que los indígenas tienen derechos en el Perú del Bicentenario. No exagero al señalar mi indignación, y pasaré a dar mis razones.

No entraré en tantos detalles respecto a temas jurídicos que pareciera que los tribunos desconocen de manera deliberada. Como por ejemplo, que las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú, lo que se puede encontrar en la Cuarta Disposición Final de la propia Constitución de 1993. Se olvidan que de acuerdo a ello, los tratados y acuerdos internacionales tienen el peso necesario para que la Constitución sea interpretada en función de lo que el Estado ha aceptado al suscribirlos; ello implica, adecuar sus marcos normativos para así dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales en materia de derechos humanos; con lo que se entiende además, según el mismo TC en la STC 01458-2007-PA/TC, que los derechos fundamentales deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte. Niegan además el reconocimiento ya brindado de que los tratados de derechos humanos tienen rango constitucional, lo que el propio TC sentenció en el fundamento 33 de la sentencia  STC 0025-2005-PI/TC. Además desconocen que ya en el Fundamento 9 de la STC 002-2009-PI/TC, el propio TC señaló que en virtud del artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el tratado internacional viene a complementar -normativa e interpretativamente- las cláusulas constitucionales sobre pueblos indígenas que, a su vez, concretizan los derechos fundamentales y las garantías institucionales de los pueblos indígenas y sus integrantes. Todo este sustento es dejado de lado olímpicamente, ya que al ser el Convenio 169 de la OIT una norma de derechos humanos, convenio vigente en el Perú desde 1995, es entonces una norma con rango constitucional, por lo que la Constitución de 1993 debe ser interpretada considerando este marco de obligaciones en materia de derechos colectivos de pueblos indígenas. La consulta previa establecida en dicho convenio es un derecho humano y tiene rango constitucional; por lo que al negar que sea un derecho fundamental, se está yendo en contra de lo señalado, pero además dejaría sin contenido a lo establecido en el artículo 3 de la propia Constitución de 1993, que al parecer no se leyó, artículo que a la letra dice “La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno”. Desconocen así el números apertus del artículo 3, que se entiende que un derecho humano no necesita estar escrito en la Carta Constitucional para ser derecho fundamental, porque según ese artículo 3 que al parecer fue olvidado, permite su incorporación al marco constitucional porque los tratados de derechos humanos tienen tal rango. Pero, como digo, es mejor no entrar en esos detalles jurídicos.

Lo más preocupante es que al hacer esta interpretación limitada del derecho a la consulta y del Convenio, -que de acuerdo con algunos líderes indígenas con quienes he hablado, es lo que se denomina, una leguleyada– no se pronuncian sobre el fondo, que es saber si las concesiones se consultan o no. Es decir, especulamos que para no pronunciarse, prefirieron negar la consulta como un derecho fundamental alegando cuestiones formalistas poco creíbles. Es peligrosísimo para el sistema jurídico que se niegue que los derechos humanos no tengan rango constitucional solo para no pronunciarse respecto de un tema sobre el que es necesario una posición. En esta sentencia se prefirió -casi en tono paternalista- regresar a sostener entre líneas que los indígenas en el Perú no tienen derechos, fundamentales o humanos es lo de menos ahora, que sus derechos no son posibles de ser protegidos contradiciendo todo lo que se había logrado hasta el momento. Los pueblos indígenas se encuentran desprotegidos por el máximo tribunal nacional, el que ha abalado que sus vidas como pueblos no son lo suficientemente valiosas como para tener derechos fundamentales, solo porque no se quiso usar el artículo 3 de la Constitución. Pero el retroceso infecta a otros ámbitos de los derechos humanos, como el derecho a la verdad, sobre el que el el TC se pronunció en la STC 2488’2002-HC/TC:

“13. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.”

No esperamos la rectificación, porque quienes no creen que los indígenas tengan derechos, no van a cambiar esa forma de pensar por más legos que sean. Solo esperamos que quienes vengan en el futuro puedan revertir el tremendo daño ocasionado no solo a la consulta previa, sino a los derechos humanos y a los pueblos indígenas que una vez más, son los grandes perdedores.


(*) Sobre el autor: Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Ética Aplicada en Negocios (Suecia). Especialista en derechos humanos y derecho ambiental, en particular en temas de pueblos indígenas vinculados a la gestión territorial, el manejo forestal, el cambio climático, la gestión de reservas para pueblos indígenas en situación de aislamiento, y consulta previa. Experiencia de trabajo en gestión pública, en el diseño de propuestas de manejo de conflictos socio ambientales y su seguimiento, asesoría, incorporación del enfoque intercultural en los procesos, dirección de proyectos, trabajo con organizaciones de base, y docencia universitaria.

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