Escrito por Brenda Isabel Murrugarra Retamozo (*)
Qué duda cabe que la institución del arbitraje se ha convertido en uno de los mecanismos alternativos de resolución de conflictos por excelencia. A fin de entender la institución del arbitraje y la adopción del arbitraje de clase, es menester realizar la diferenciación entre el sistema autocompositivo y heterocompositivo, ya que, como se verá, es justamente en este último sistema en el que se ubica el arbitraje. Este sistema se caracteriza básicamente porque: (i) es un tercero imparcial, árbitro único o Tribunal Arbitral, quien interviene a fin de resolver el conflicto, y (ii) tal tercero imparcial emite un fallo con calidad de cosa juzgada (laudo arbitral). En contraste, el sistema autocompositivo se gesta a través de un trato directo entre dos personas naturales o jurídicas, las cuales deciden solucionar sus conflictos (Cornelio, 2014, p. 89). Entonces, en el hecho de que exista un tercero que resuelva las diferencias de las partes, es donde radica una de sus principales diferencias de ambos sistemas.
Es también importante destacar una serie de características que predominan en el arbitraje, dentro de las que se destacan las siguientes: el arbitraje es un mecanismo que le permite a las partes que suscribieron un “convenio arbitral” resolver sus controversias presentes o futuras a través de la intervención del árbitro. Asimismo, es oportuno destacar que ello se sustenta en la prevalencia de la “voluntad de las partes”, las que justamente acuerdan resolver sus diferencias mediante el arbitraje, el cual como procedimiento privado se sigue ante una “jurisdicción excepcional”; claro está con la salvedad de las Contrataciones con el Estado en Perú, donde el arbitraje sí es obligatorio (Ley N° 30225 de 2019, art. 45.1).
Ahora, el arbitraje es concebido con una noción de justicia privada, donde el Estado otorga su poder coactivo para respaldar el proceso arbitral. Ha de recordarse que, el árbitro tiene prerrogativas similares al juez, por ejemplo la notio y juridictio, pero no posee el Ius Imperium de un magistrado. No obstante, ello no significa que el juez interferirá en el arbitraje (conforme al principio de mínima intervención judicial, contenido en el artículo 3° de la Ley General de Arbitraje), sino que al momento de ejecutar el laudo arbitral, este prestará su apoyo; ya que de por sí la resolución final del árbitro (laudo arbitral) es de obligatorio cumplimiento, puesto que contiene una decisión final para la ejecución de derechos y obligaciones entre las partes.
En cuanto al arbitraje, es necesario destacar que este se rige por el principio kompetenz- kompetenz, que como se sabe es la “piedra angular del arbitraje”, por medio del cual los árbitros tienen la facultad de (i) conocer todas las cuestiones controvertidas y (ii) decidir sobre su propia competencia (Caivano y Ceballos, 2020, p. 16). Es por ello que, al recurrir a la institución del arbitraje, los particulares están evitando que el Poder Judicial entre a tallar en la controversia que les aqueja. Por tanto, se tiene que el arbitraje es una “jurisdicción de excepción”, y también lo establece el artículo 139° de la Constitución Política del Perú cuando se menciona que, de acuerdo a los principios de unidad y de exclusividad jurisdiccional, es el poder judicial quien puede únicamente ejercer la función jurisdiccional.
Pues bien, todo lo que se ha destacado y plasmado hasta este momento sobre el arbitraje como mecanismo heterocompositivo para resolver controversias, donde además prima la voluntad de las partes, es oportuno para hacer referencia a un tipo de arbitraje que poco a poco está comenzando a tomar mayor importancia y que realza el principio de economía procesal (máximo rendimiento con el mínimo gasto y tiempo), tal tipo de arbitraje es el “arbitraje de clase”. El concepto que se recoge sobre este arbitraje se resume en lo siguiente: un conjunto de individuos se hace representar para llevar a un solo procedimiento arbitral, debido a que poseen intereses similares, y cuya decisión conjunta sobre esos intereses será de aplicación a todos los representados.
Ahora, si bien este tipo de arbitraje puede ser un medio muy efectivo para resolver conflictos, dado que permite el ahorro de tiempo y gastos, puede existir una especie de crítica sobre su instauración, si cabe la expresión. Tal crítica a este tipo de arbitraje viene por el hecho de que, como se sabe, en el arbitraje lo que predomina es la “voluntad de las partes”, por tanto, lo que habría que rediseñar en el “arbitraje de clase”, en nuestra humilde opinión, es que para su concreción se necesite la redacción de un “convenio arbitral”, en el que las partes establezcan la posibilidad de recurrir a este mecanismo. De lo contrario, el solo “acumular” procedimientos arbitrales, por más que las materias e intereses sean similares, se presentaría como una “obligación” para quienes tal vez en ningún momento decidieron acudir a un arbitraje no pactado en esos términos.
Así, debe recordarse que en el arbitraje las partes tienen la ventaja de escoger al árbitro, quien es un especialista en la materia controvertida, y ello de alguna forma u otra puede verse con suspicacias en el “arbitraje de clase” porque habrían varios integrantes de un solo lado (demandante), que por más que se hagan representar, cada uno de ellos podría no estar de acuerdo con el árbitro o Tribunal Arbitral elegido,. Aunque el problema no viniese tanto por ese lado, ya que si ellos deciden no incoar un proceso arbitral con representación conjunta hacia un solo demandado, nada los obliga. El problema sí se daría por parte del demandado; ya que piénsese, por ejemplo, que el demandado suscribió tres convenios arbitrales (casos de minería), y en todos esos casos surgen distintas controversias y, teniendo como base al “arbitraje de clase”, los demandantes deciden aliarse y emprender un único proceso arbitral en su contra, ello puede desencadenar en el rechazo del demandado sobre este tipo de arbitraje, por las siguientes razones; (i) no fue su voluntad inicial someterse a un “arbitraje de clase”, (ii) por más que las causas se presenten intereses similares, es el demandado quien, en base a su criterio, decide cómo defenderse y qué árbitros escoger para cada controversia (porque puede desear que sean árbitros distintos, entre otras cuestiones).
Asimismo, ha de tenerse en cuenta que la elección del arbitraje evita los ritualismos establecidos por las normas procesales, ya que con el arbitraje las partes tienen la opción de dictar su propio procedimiento o adoptar los procedimientos de las instituciones arbitrales que son menos rígidos, pero que no descuidan el respeto al debido proceso y el derecho de defensa, circunstancias que deberían de analizarse con mucho cuidado en el “arbitraje de clase”. No obstante, y como se ha visto, tal tipo de arbitraje tiene puntos a favor en materia económica para quienes deseen incoarlo, a razón que se sabe que acudir a un proceso arbitral es sumamente costoso y, por ello, la reunión de diversos sujetos con intereses en común en un solo proceso arbitral suena atractivo. Empero, se recalca que debe pensarse sesudamente su aplicación analizando el costo-beneficio para ambas partes (sean parte demandante o demandada).
(*) Sobre la autora: Licenciada en Derecho.
Referencias bibliográficas:
Caivano, R., y Ceballos, N. (2020). El principio Kompetenz-Kompetenz, revisitado a la luz de la Ley de arbitraje comercial internacional argentina. THEMIS Revista De Derecho, (77), 15-34. https://doi.org/10.18800/themis.202001.001
Constitución Política del Perú de 1993. 29 de diciembre de 1993.
Cornelio, E. (2014). Los mecanismos alternativos de solución de controversias como derecho humano. BARATARIA Revista Castellano-Manchega de Ciencias Sociales, (17), 81-95. https://www.redalyc.org/pdf/3221/322132552006.pdf
Decreto Legislativo N° 1071 de 2008. Decreto Legislativo que norma el arbitraje. 28 de junio de 2008.
Ley N° 30225 de 2019. Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones del Estado. 13 de marzo de 2019. Decreto Supremo N° 082-2019-EF.
