Una Reflexión Sobre el Aumento de Capital por Nuevos Aportes

“My banker was unmoved (…) ‘Mr. Knight,’ he’d say, again and again, ‘(…) You don’t have enough equity for this kind of growth.’ Equity. How I was beginning to loathe this word. My banker used it over and over, until it became a tune I couldn’t get out of my head. (…) I reached the point where I refused to even say it aloud (…).” Phil Knight-Shoe Dog

Desde sus inicios a mediados de la década de 1960 y hasta que pasara a convertirse en una public traded company en 1980, pese a tener ingresos millonarios originados en ventas que continuaban incrementándose exponencialmente año tras año, Phil Knight, fundador de Nike, experimentaba frecuentes dificultades para obtener financiamientos que le pudieran permitir mantener el crecimiento del negocio. ¿La razón? Equity. La naturaleza del negocio de Nike obligaba a la compañía a reinvertir todo el dinero que ingresaba a la contabilidad de la misma imposibilitando su incorporación como parte del capital de la compañía. Todo lo que ingresaba era utilizado casi inmediatamente, convirtiéndose en un cliente poco llamativo ante los ojos de potenciales financistas.

En este sentido, la doctrina reconoce dos funciones del capital social: (I) una función garantista y (ii) una función organizativa. Respecto a la primera, el capital social «expresa la cifra a que debe ascender como mínimo el patrimonio social líquido que los socios se comprometen a mantener en el sentido de que no podrán retirar cantidad alguna de ese patrimonio ni en concepto de beneficios ni en ningún otro.”[1] Por otro lado, respecto a la función organizativa del capital social, cabe precisar que esta hace alusión al rol que cumple el capital al interior de la sociedad en lo correspondiente a la regulación de las distintas relaciones que toman lugar en la sociedad, como son la relación entre la sociedad y sus accionistas, y la relación entre los mismos accionistas.

Dicho esto, es claro que el capital no es “una mera expresión sino un concepto jurídico y económico, con un contenido real que se sostiene en principios o postulados esenciales que el legislador recoge.”[2] Teniendo su reducción o aumento una trascendencia angular en la marcha de cualquier compañía.

La Ley General de Sociedades (LGS) contempla en el artículo 202, cuatro modalidades de aumento de capital: (i) nuevos aportes, (ii) capitalización de créditos, (iii) capitalización de utilidades, y (iv) “los demás casos previsto en la ley”.

De manera trasversal a las distintas formas de aumento de capital, el artículo 201 de la LGS establece los requisitos formales para la adopción de un acuerdo de aumento de capital, de esta manera dispone: (i) que el acuerdo debe ser tomado por la junta general, (ii) que debe cumplir los mismos requisitos que la ley señala para cualquier modificación de estatuto, y (iii) que debe constar en escritura pública e inscribirse en el registro correspondiente.

Si bien todo aumento de capital entraña nuevos aportes-, pues a pesar de que la ley hace la distinción esbozada líneas atrás, todas las modalidades representan-directa o indirectamente- aportes nuevos en favor de la sociedad que emite las acciones, el presente artículo versará específicamente respecto al aumento capital por “nuevos aportes”, tal y como estos se refieren en el numeral 1. del artículo 202 de la LGS.

Los “nuevos aportes” referidos en la LGS hacen alusión a la entrega de nuevos activos a la sociedad a cambio de acciones. Estos activos pueden verse traducidos en aportes dinerarios o no dinerarios, cada uno de los cuales se regula con matices especiales. Sin embargo, hay un aspecto operativo de los “aumentos de capital por nuevos aportes” que la ley no regula, que versa respecto a la aplicación práctica del procedimiento de realización de aportes y que pasaremos a explorar en las siguientes líneas.

Sobre la Creación y Emisión de Acciones

Antes de pasar a desarticular el procedimiento de aumento de capital por nuevos aportes, resulta pertinente hacer la distinción entre la creación y la emisión de acciones bajo cualquier proceso de aumento de capital.

El artículo 83 de la LGS estipula que la acciones se crean (i) en el pacto social o (ii) por acuerdo de la junta general. Sobre este punto la doctrina distingue entre capital autorizado, suscrito y pagado; haciendo alusión a los distintos momentos en un proceso de aumento de capital.[3]

El “capital autorizado” alude a la cifra de emisión decidida por los socios fundadores o por la junta general, según corresponda a la constitución de la sociedad o a un aumento de capital, respectivamente.

Por otro lado, el “capital suscrito” refiere a aquella porción del capital “frente a la cual uno o más socios han tomado una obligación en firme de pago”[4]. Es decir, aquél monto del capital respecto del cual los socios se han obligado a pagar su valor nominal.

Finalmente, el “capital pagado” hace alusión al capital efectivamente desembolsado.

Habiendo hecho esta distinción, resta determinar desde qué momento se entienden creadas las acciones. ¿Es desde que la junta acuerda el aumento de capital? Es decir, ¿desde que se configuran los conceptos de “capital autorizado”, “capital suscrito” y “capital pagado”, por más que estos no sean equivalentes? O, por otro lado, ¿es necesario que los conceptos antes referidos se alineen y exista una concordancia entre el capital aprobado y el efectivamente pagado?

El artículo 84 de la LGS parece ser bastante categórico cuando señala que “las acciones solo se emiten una vez que han sido suscritas y pagadas en por lo menos el veinticinco por ciento de su valor nominal”. De lo citado podría válidamente concluirse que se emitirán las acciones desde que el capital autorizado y al capital suscrito sean equivalentes, y desde que el capital pagado ascienda-al menos- a la cuarta parte del capital autorizado y al capital suscrito.

Sin embargo, eso no quiere decir que antes de este momento las acciones no existan. Como se mencionó líneas atrás, las acciones se crean en el pacto social o por acuerdo de la junta general. Con lo cual, basta el simple acuerdo de la junta general de accionistas para que la sociedad cree legítimamente las acciones, por más que las mismas no hayan sido suscritas ni pagadas.

Las acciones cuya emisión haya sido aprobada serán creadas y permanecerán “en cartera” hasta que las mismas sean suscritas y pagadas en no menos del veinticinco por ciento de su valor. ¿Qué quiere decir esto? Que, si la junta únicamente aprueba el aumento de capital, sin aprobarse su suscripción ni pago, se generará una situación de “autocartera originaria”.

A diferencia de la autocartera derivada, en la autocartera original las acciones creadas no han sido suscritas ni pagadas (ni siquiera por la propia sociedad) y, por lo tanto, aún no han sido emitidas. Estas acciones no forman parte del capital social y carecen de todo tipo de derechos hasta que sean emitidas, convirtiéndose-esencialmente-en un instrumento que permite completar rápidamente el proceso de recaudación de recursos.[5]

¿Primero o Después? ¿El Aporte o la Junta?

Habiendo llegado este punto, resulta conveniente examinar algunas repercusiones prácticas de los puntos esbozados.

Tenemos que una sociedad aprueba mediante junta general de accionistas la creación de acciones, quedando en suspenso su emisión hasta que se realice su suscripción y pago (nuevamente, al menos el veinticinco por ciento de su valor). Esto significa que el aumento de capital quedará en suspenso y se entenderán emitidas las acciones únicamente tras haberse culminado el proceso de depósito bancario (u otra forma de pago), momento para el cual ya se debería haber configurado el capital suscrito. Con lo cual, se entenderán emitidas las acciones automáticamente con la acreditación del pago correspondiente. Si el accionista A realiza el depósito bancario a las 10:00 am se entenderán emitidas las acciones a las 10:00 am. Y si el accionista B realiza el depósito a las 8:00 pm se entenderán emitidas las acciones a dicha hora.

Pero esta forma de proceder genera algunos inconvenientes. Por mencionar unos cuantos:

1. Si entre las 10:00 am y las 8:00 pm se fuera a llevar a cabo una junta general de accionistas, el accionariado estará compuesto por (i) las acciones creadas suscritas y pagadas (parcial o totalmente), y (ii) las acciones creadas y suscritas, pero no pagadas y, por lo tanto, no emitidas.
2. El momento exacto de emisión de las acciones es incierto y estará atado al pago; con lo cual, únicamente con la constancia de pago podrá acreditarse el momento exacto en que se configuró el acto.
3. En un primer momento, se tiene una junta en la que se aprueba la creación de las acciones, pero dicha junta deberá cerrarse sin haberse configurado la nueva distribución accionaria de la sociedad e-inclusive-podría cerrarse sin contarse con un capital suscrito. Esto significa que la siguiente junta se instalará con una nueva distribución accionaria y/o con nuevos accionistas generándose una inconsistencia en el tracto del accionariado de la sociedad.

¿Cuál es la alternativa? Típicamente para salvar esta situación los abonos se realizan en los días previos a la celebración de la junta; con lo cual, al momento de adoptarse el acuerdo puede-válidamente-no solo aprobarse la creación de las acciones, sino también su emisión, configurándose la nueva distribución accionaria. Pero estos abonos representan una incongruencia en la contabilidad de la sociedad.

Para la sociedad el depósito recibido (aún no reconocida por la junta como un aporte) no representa nada. Es decir, ese monto no debería ser registrado en la contabilidad de la empresa. Hay quienes podrían válidamente argumentar que, si bien ese depósito aún no representa propiamente un aporte, por el momento es un préstamo, un crédito otorgado a la sociedad por el accionista el cual podría, eventualmente, generar intereses a favor del accionista. Sin embargo, esta línea lógica presenta un impase- a mi parecer- insalvable. Un préstamo o crédito es una figura contractual, un fenómeno que surge a partir de un acuerdo de voluntades que se encuentra revestido de contenido patrimonial. Si bien el factor patrimonial es innegable, el común acuerdo no lo es. La sociedad en ningún momento ha aceptado recibir esa suma de dinero para luego devolverla con un interés. Es más, en muchos casos la sociedad –probablemente- ni siquiera sepa que va a recibir un depósito.

Como sabemos, para que se configure un supuesto de transferencia de propiedad es necesario que confluyan los elementos de (i) título y (ii) modo. En el caso de transferencia de bienes muebles ese modo es la “tradición”, tradición que podrá ser física o documentaria. Mediante el abono en cuenta (entrega de dinero o análogo) se ha cumplido con la tradición, pero la misma carece de título. No hay un contrato de ningún tipo que justifique esa entrega. Por lo tanto, no se ha producido una transferencia de propiedad, y el haber realizado el abono en la cuenta de la sociedad no es distinto de haber olvidado un par de zapatillas en la casa de un amigo. Esas zapatillas pueden estar bajo la posesión de un tercero, pero al no haberse configurado los elementos de ley para que se lleve a cabo una transferencia de propiedad de bienes muebles, las zapatillas siguen siendo mías, y soy yo el único que goza de las potestades de usar, disfrutar y disponer de ellas. Por lo tanto, ese dinero no debería ser registrado en la contabilidad de la empresa y si en algún momento se llegase a hacer una auditoría a las cuentas de la sociedad, esta debería dejar en evidencia que hay un monto que no tiene un correlato contable.

Pero cuando se celebra la junta general de accionistas esa situación cambia. Cuando se lleva a cabo la junta, los accionistas tienen la posibilidad de darle forma a ese depósito, convirtiéndole en un aporte o en un crédito. Podría decirse que lo que la junta hace se trata de un “reconocimiento”.

La primera alternativa es que la junta reconozca estos depósitos como un préstamo y acuerde que, en la medida que el accionista A le viene haciendo préstamos periódicos a la sociedad (momento en el cual se configura el acuerdo de voluntades entre el accionista y la sociedad respecto a la naturaleza de dichos montos), la junta considera conveniente capitalizar dicho crédito.

La segunda opción-y la materia del presente texto-es que el presidente de la junta haga referencia a los abonos que viene realizando el accionista A en la cuenta de la sociedad manifestando que “los accionistas consideran conveniente para los intereses de las sociedad que se aumente el capital de la sociedad”, y haciendo notar que “el accionista A viene haciendo depósitos en la cuenta de la sociedad” finalizando por someter a consideración de la junta aumentar el capital de la sociedad y convertir esos depósitos en un aporte y-por tanto-en capital. Este detalle semántico, al parecer irrelevante, reviste una carga jurídica importante, pues el presidente no podría sostener que el accionista A viene haciendo “aportes” en la cuenta de la sociedad, porque de ser así volveríamos al escenario analizado previamente, el cual parte del prerrequisito de haberse aprobado la futura realización de un aumento de capital, seguido de la materialización instantánea de acciones una vez acreditado el abono.

Algo Nuevo

Si bien este tema ya había sido ligeramente trazado por la actual LGS al señalar que “el aporte transfiere en propiedad a la sociedad el bien aportado, (…) en cuyo caso la sociedad adquiere sólo el derecho transferido a su favor por el socio aportante”(Art. 22)-afirmación que parte de los conceptos de “título” y “modo”, y del “acuerdo previo de la junta”, sobre los cuales hemos venido comentando-ha adquirido una nueva luz bajo el actual Anteproyecto de la LGS.

Sin ánimo de ahondar con precariedad en un análisis que quizás deba ser realizado en otra oportunidad, quiero detenerme en un único artículo del nuevo anteproyecto que a mi parecer esclarecer el tema retratado en estas líneas a la vez que lo hace más confuso y termina por decir mucho sin expresar nada.

El artículo 25 del referido anteproyecto, cuya sumilla titula “Derechos que confiere el aporte”, establece que “la sociedad reconoce la calidad de socio a quien realiza el aporte o por cuenta de quien se realiza el aporte”. Llegado este punto parece claro que el legislador tiene clara la inherente relación entre aporte y socio, afirmándose que si se tiene un aporte se tiene-indefectiblemente- a un socio. Si no se trazara la diferencia entre un “depósito” o “abono” y un “aporte” (este último revestido del previo acuerdo de la junta general de accionistas), y se confundiesen ambos conceptos como equivalentes cualquier persona que hiciera un depósito en la cuenta de la sociedad se volvería-automáticamente en accionista de la misma.

Líneas más abajo, en el mismo artículo, el legislador sostiene que “el aporte (…) se entiende realizado una vez cumplidas las disposiciones del derecho común aplicables según su naturaleza”, nuevamente haciendo alusión a los elementos que deben confluir para que se configure el supuesto y se emitan las nuevas acciones a favor de los accionistas aportantes.

Sin embargo, incurre en dos contradicciones al afirmar que “la calidad de socio se adquiere (…) en el acuerdo de aumento de capital, la cual deberá ser siempre un momento posterior a la realización del aporte total o del pago parcial del aporte que haya sido acordado”.

Primero, porque si tenemos que-como hemos visto líneas atrás-el acuerdo de aumento de capital únicamente implica la creación de acciones mas no su emisión ni suscripción, no es en el acuerdo donde se adquiere la calidad de socio. Es más, puede acordarse el aumento y pasar mucho tiempo hasta que alguien suscriba y pague esas acciones. Y, en segundo lugar, porque es una contradicción en sí misma el sostener que la junta siempre debe darse posteriormente a la realización de los “aportes”.

Entiendo que al disponer que siempre debe darse primero el ”aporte” y luego la junta y- por tanto- el acuerdo y el aumento de capital, el legislador ha tratado de salvaguardar los problemas que el procedimiento inverso supone, y a los cuales hemos hecho alusión previamente. Sin embargo, en su intento por remediar el mal, el legislador a contaminado la cura.

Bibliografía

1. ABRAMOVICH, Daniel. “Algunas consideraciones acerca de la disposición de autocartera en la Ley General de Sociedades”. Ius et Veritas. Lima, 2001, No. 23.
2. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley No. 26887. Ley General de Sociedades. Lima, 1997.
3. DE LA CAMARA, Manuel. El capital social en la sociedad anónima, su aumento y disminución. Consejo General del Notariado. Madrid, 1996.
4. ELÍAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades Perú. Tomo I, Gaceta Jurídica, Tercera Edición, Lima, 2015.
5. SALAS, Julio. “Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas en la nueva Ley General de Sociedades”. Ius et Veritas. Lima, 1998, No. 17.

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[1] DE LA CAMARA, Manuel. El capital social en la sociedad anónima, su aumento y disminución. Consejo General del Notariado. Madrid, 1996. pp.13-14.

[2] SALAS, Julio. “Apuntes sobre el capital social de las sociedades anónimas en la nueva Ley General de Sociedades”. Ius et Veritas. Lima, 1998, No. 17, pp.135.

[3] ELÍAS, Enrique. Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del. Perú. Tomo I, Gaceta Jurídica, Tercera Edición, Lima, 2015, pp. 310-312.

[4] Ídem.

[5] ABRAMOVICH, Daniel. “Algunas consideraciones acerca de la disposición de autocartera en la Ley General de Sociedades”. Ius et Veritas. Lima, 2001, No. 23, pp.87-88.