Una propuesta de prohibición a una Asamblea Constituyente | María Teresa G. Otoya

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Artículo escrito por María Teresa G. Otoya Arrese  (*)

Es de público conocimiento que una de las propuestas de la candidatura presidencial del actual Presidente del Perú, señor Pedro Castillo Terrones, ha sido la instalación de una Asamblea Constituyente para la reforma total de la Constitución Política del Perú de 1993. Para lograr dicho objetivo, señaló que se convocaría a un referéndum, lo que fue confirmado en su mensaje presidencial, haciendo hincapié que se realizaría en el «marco de la ley y con los instrumentos legales que la propia constitución vigente proporciona»; esto es, respetando el procedimiento establecido por el artículo 206.

Desde la trinchera de los seguidores de la candidata a la Presidencia del Perú, Keiko Fujimori Higuchi, el abogado Enrique Ghersi Silva hizo público un video en el que anunciaba el inicio de una cruzada para recolectar firmas con el objeto de promover la realización de un referéndum en defensa de la democracia. La propuesta está dirigida a introducir una modificación en el artículo 206 de la Constitución Política de 1993 con el fin de prohibir  expresamente que se pueda convocar a una Asamblea Constituyente para cambiar de Constitución.

Atendiendo a los hechos descritos, cualquiera de estas propuestas importa una modificación a las normas de reforma constitucional, por lo que a continuación haremos un análisis somero de las dificultades que se presentan — evidenciadas ya por algunos — pero aportando nuevos elementos a la discusión con la finalidad de enriquecer la actual reflexión constitucional.

El referéndum en el Perú

El referéndum está regulado en la Constitución Política del Perú de 1993 por sus artículos 31 y 32[1]. Específicamente, el artículo 31 establece en su primer párrafo que los ciudadanos tienen derecho a participar de los actos públicos mediante referéndum para indicar seguidamente en el artículo 32, las materias que pueden ser sometidas a tal consulta popular, prescribiendo específicamente en el apartado 1 la reforma total o parcial de la Constitución.

Asimismo, en lo que se refiere a reforma constitucional es preciso remitirnos al Título VI que específicamente regula este aspecto, encontrándonos con el artículo 206 que señala lo siguiente, «Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de congresistas.

La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral».

En base a lo antes expuesto, no cabe duda alguna que cualquier reforma, ya sea parcial o total debe ser articulada por la mencionada disposición constitucional, por lo que aquellos que promueven una reforma total o cambio de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente, deben pasar por el procedimiento contemplado para tales efectos; no obstante, y pese a que el referido artículo constitucional no ofrece ninguna duda de que toda reforma constitucional debe ser encauzada por medio de su mecanismo, hay quienes que piensan que la reforma total a la Constitución puede ser realizada prescindiendo de éste; esto es, del 206 que es precisamente único artículo que contiene el Título VI de nuestra Carta Magna, destinado a la reforma de Constitución. Quienes persiguen esa idea, consideran que para buscar la reforma total o cambio de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente, sólo necesitan orientar su propósito en la aplicación del artículo 31 y 32, juntando el número de firmas necesarias para convocar a un referéndum conforme a lo establecido por el artículo 38 de la Ley n° 26300 de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, en cuanto señala que, «El referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional».

Es claro que aquellos que buscan convocar a un referéndum pretenden omitir los pronunciamientos del Tribunal Constitucional[2], así como del artículo 39 de la referida ley, haciendo una interpretación fútil de los textos legales para así obtener sus objetivos.

Iniciativa ciudadana para la presentación del proyecto de ley

Dejando de lado el debate sobre los mecanismos de reforma que constituyen los límites formales que ofrece nuestra Constitución[3], retomemos el asunto de la recolección de firmas que promovió en su primer momento el abogado Enrique Ghersi Silva, para posteriormente dejarle la posta a su hijo, también abogado, Lucas Ghersi Murillo. En el mensaje que dio inicio a esta campaña, hace un llamado a la defensa de la democracia — explicando no con mucha claridad — que comenzaría la recolección de firmas para prohibir que la Constitución sea reformada totalmente a través del establecimiento de una Asamblea Constituyente, a lo que él llamó Referéndum contra Referéndum.

Posteriormente, se pudo conocer por medio de redes sociales el texto consignado en los padrones, que consigna expresamente: «Proyecto de ley de reforma constitucional que modifica el artículo 206 de la Constitución Política del Perú, a fin de prohibir expresamente la reforma total de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente».

Conforme se desprende del último párrafo del artículo 206 de la Constitución, así como del artículo 11 de la Ley n° 26300 de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, la iniciativa de reforma constitucional corresponde, entre otros, a un número de ciudadanos equivalente al cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral. En este sentido, se necesita alrededor de 75 800 firmas.

Teniendo presente esta cifra, cabe preguntar, ¿para qué toda esta campaña a nivel nacional?

No cabe duda que para sus promotores no presenta mayor inconveniente la presentación de un proyecto de ley que busque la reforma del artículo 206. Lo que sí sería un evento desfavorable — que seguramente han previsto — es que dicho proyecto de ley no sea aprobado por el Pleno del Congreso. Ante la eventualidad que dicho proyecto de ley no  sea aprobado por el Congreso de la República —recordemos que toda reforma, ya sea total o parcial debe ser aprobada por el Congreso—, es posible que sus promotores hayan considerado someterlo a referéndum, prescindiendo del mecanismo del artículo 206; esto es, usando el mismo razonamiento de aquellos que quieren cambiar la Constitución de 1993 mediante la instalación de una Asamblea Constituyente, contemplando única y exclusivamente lo dispuesto en los artículos 31 y 32 de la Constitución.

Mención aparte y no por ello menos importante, es que se considere que las iniciativas de proyectos de reformas constitucionales se encuentren dentro de los alcances del artículo 41 de la Ley n° 26300 de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, en cuanto señala que, «Si la iniciativa legislativa fuera rechazada o modificada sustancialmente por el Congreso, conforme a esta ley se podrá solicitar iniciación del procedimiento de Referéndum, adicionando las firmas necesarias para completar el porcentaje de ley».

En este escenario resulta evidente el porqué de la recolección de firmas, tanto para los promotores del cambio de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente, como para aquellos que buscan la modificación del artículo 206 de la Constitución con el objeto de prohibir expresamente la reforma total de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente. Ambos necesitan tener la suma aproximada de 2 500 000 firmas, conforme a lo dispuesto por el artículo 38 de la Ley n° 26300 de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, en cuanto prescribe que, «El referéndum puede ser solicitado por un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional».

Y sin embargo, el artículo 41 resulta aplicable únicamente a proyectos de normas con rango de ley pero no a proyectos de reforma constitucional. En efecto, el artículo 41 de la Ley n° 26300 fue la base de la realización del referéndum del Fonavi, pero no se debe olvidar que el artículo 206 de la Constitución estipula expresa y textualmente que «toda reforma de la Constitución debe ser aprobada por el Congreso», de manera que no habría forma de someter ningún proyecto de reforma constitucional a referéndum sin una aprobación previa por el Congreso.

Prohibición de reforma total a través de una Asamblea Constituyente

Pero, ¿es posible formular está prohibición en el artículo 206 de la Constitución?

Para dar respuesta a esta interrogante, debemos comenzar explicando que la titularidad del Poder Constituyente reside en la nación, que se integra por todo el pueblo, pero a su vez, en nadie en concreto. Atendiendo a estas consideraciones, se puede llegar a pensar que el pueblo, haciendo uso de su soberanía tiene poder ilimitado y por lo tanto, puede decidir incluir estos cambios en la Carta Magna, pero esto no es del todo cierto.

La introducción de estas prohibiciones no son idea nueva — como la que se pretende introducir a través de la iniciativa ciudadana con la presentación de un proyecto de ley —, se han presentado en diversas constituciones con la finalidad de evitar cualquier cambio, estableciendo, a esos efectos, límites explícitos de manera temporal o atendiendo a determinadas circunstancias. Encontramos así, por ejemplo, la Constitución de Cadiz (1812) cuyo artículo 375 señalaba que, «hasta pasados los ocho años después de hallarse puesta en practica la Constitución en todas sus partes, no se podrá proponer alteración, adición, ni reforma en ninguno de sus artículos».

Pero tampoco es exclusivo de legislaciones extranjeras, pues en ese sentido el artículo 307 de la Constitución Política de 1979, señalaba lo siguiente, «esta Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano investido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimiento de su efectiva vigencia.

Son juzgados, según esta misma Constitución y las leyes expedidas en conformidad con ella, los que aparecen responsables de los hechos señalados en la primera parte del párrafo anterior. Asimismo, los principales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente si no han contribuido a restablecer el imperio de esta Constitución. El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o de parte de los bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que se les haya causado».

Teniendo presente estos antecedentes, comenzaré a desarrollar diferentes enfoques del porqué es problemático realizar una reforma del artículo 206 de la Constitución que busque prohibir la reforma total de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente[4].

Reforma del artículo 206 de la Constitución

La Constitución es una norma jurídica que nace con vocación de permanencia en el tiempo. Para lograrlo son provistas de diversas herramientas para obtener esa necesaria estabilidad. Uno de estos instrumentos es la rigidez constitucional[5], que otorga limitaciones formales al poder reformador, concretamente en nuestro caso, encontramos que el artículo 206 es un procedimiento que informa los pasos a seguir para cualquier reforma constitucional, ya sea parcial o total que quiera efectuarse[6].

Obtener la estabilidad de la constitución es una tarea imprescindible; sin embargo, esta rigidez debe permitir que el desarrollo de la sociedad vaya acorde con el progreso de la Constitución.

Otra de estas herramientas son las cláusulas de intangibilidad, pétreas, irreformables, intocables o eternas, que son aquellas disposiciones que imponen limitaciones materiales al contenido o sustancia de una reforma constitucional, operando como verdaderas restricciones al ejercicio del Poder Constituyente reformador o derivado, por lo que cualquier posibilidad de reforma resulta inviable.

La Constitución Política de 1993 no contiene expresamente este tipo de cláusulas; sin embargo, el hecho que no se encuentre indicado textualmente, no quiere decir que no se contemplen de manera implícita. Para algunos autores, el artículo 206 — único artículo que regula la reforma constitucional —, contiene un límite implícito, que se encuentra en la prohibición de reformar o alterar las reglas que regulan el procedimiento de reforma constitucional, por dos razones fundamentales: i) las normas sobre la reforma se aplican a ellas mismas, por lo que serian auto-referentes y ii) las normas de reforma constitucional no pueden ser reformadas válidamente por el procedimiento por ellas mismas establecido debido a que ello supone delegar la competencia de reforma constitucional.

Uno de los muchos defensores del primer argumento fue el filósofo del derecho danés Alf Ross[7], quien abogaba por la imposibilidad, tanto lógica como jurídica, de modificar la norma que establece el procedimiento de reforma por medio de ese mismo procedimiento, basándose en la pregunta de si la norma sobre reforma constitucional puede ser considerada como parte o perteneciente a la Constitución y, al mismo tiempo, como una norma que se encuentra sujeta al mecanismo de reforma o enmienda que ella misma establece[8].

El segundo de los fundamentos, que pone en entredicho este tipo de reformas, es propuesta por el profesor español José Juan Moreso[9], quien sostiene que una disposición de reforma constitucional, no puede ser reformada válidamente por el procedimiento por ella misma establece, porque ello supone delegar la competencia de reforma constitucional vulnerando así la reserva de constitución, afectando de esta manera su validez[10].

Los actos del Congreso pueden interpretarse como una revocación de las condiciones de la competencia del Poder Constituyente; esto es, que una reforma del artículo 206 de la Constitución puede ser entendida como una supresión de la autoridad brindada mediante el propio artículo 206, por lo que toda modificación de las normas de reforma constitucional constituye una delegación respecto de la potestad de reforma originaria, una reserva constitucional postulada, y por ende inválida; esto es ultra vires[11].

Finalmente, no queremos dejar de mencionar lo señalado sobre ese extremo por el Tribunal Constitucional en el Fundamento jurídico 80 de la Sentencia recaída en el Expediente nro. 014-2002-AI/TC, «En efecto, si el poder de la reforma constitucional es una competencia jurídica, una reforma que pretendiera la sustitución integral de la Carta, incluyendo la propia cláusula que autoriza tal competencia, implica un acto de revolución y es por ello, antijurídica».

Transgresión de Derechos Fundamentales

Por otro lado, al momento de evaluar la pertinencia de convocar a un referéndum promoviendo la prohibición de una Asamblea Constituyente, es preciso atender a lo que establece el apartado 1 del artículo 32 de la Constitución en cuanto señala que podrán ser sometidos a referéndum, la reforma total o parcial de la Constitución, enumerando seguidamente otras materias para finalmente establecer que, «no pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de la persona[12], ni las normas de carácter tributario y presupuestales, ni los tratados internacionales en vigor».

Ante ello, es preciso establecer si el pretendido proyecto de ley vulneraría estos derechos fundamentales. La respuesta es sí.

En el capitulo I del Título I de nuestra Constitución, se contempla dos artículos en que son desarrollados los Derechos Fundamentales de la Persona. El apartado 17 del artículo 2 prescribe que, «Toda persona tiene derecho: A participar, en forma individual o asociada en la vida política, económica, social y cultural de la Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum».

Lo que se define aquí es precisamente la potestad última del ciudadano de acción y decisión sobre el orden jurídico; la facultad de dar y derogar las leyes sin la intervención de ningún elemento extraño a ese pueblo.

En palabras de Jorge Carpizo[13]:

Un sistema democrático es sólo aquel en el cual todo el poder deviene del pueblo, del pueblo que decide sus estructuras, entonces la soberanía sólo puede estar en la voluntad decisoria del pueblo. Como se ha dicho, y dijimos, la soberanía es al pueblo lo que la libertad al hombre. La soberanía no es arbitrariedad, sino que se encuentra limitada por sus principios mismos; que es indivisible, que es inalienable, que es imprescriptible y porque persigue asegurar su propia libertad y dignidad. Así, no es concebible que la noción de soberanía pueda prestarse a la violación de los derechos humanos o al desconocimiento de que los gobernantes son sólo los representantes de la voluntad del pueblo. En esta forma, la misma idea de soberanía contiene sus límites para no autodestruirse y poder libremente decidir su Estado y su orden jurídico que son instrumentos a su servicio para poder vivir bien, con libertad y con justicia.

En ese sentido, cuando se busca mediante una prohibición expresa realizar una reforma total de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente, se está vulnerando los principios de soberanía del pueblo que son irrenunciables.

Si esta reforma se concreta, cualquier reforma que se quiera introducir en la Constitución tendría que encauzarse no sólo mediante el mecanismo que ya desarrolla el artículo 206; sino que además se introduciría un nuevo elemento, la prohibición de una Asamblea Constituyente, recortando aún más el margen de maniobra y de desenvolvimiento que se traducen en un recorte de facultades del pueblo, a todas luces perjudicial; que no sólo tienen incidencia en la actualidad sino también porque estas decisiones tienen implicancia directa en las próximas generaciones; pues compromete su capacidad de encontrar otras vías de reforma total de la Constitución, complejizando aún más cualquier propuesta de cambio que se presente.

No está de más considerar que esta propuesta es estéril, ya que incidir en hacer más rígido el cáracter de una constitución no garantiza su indemnidad; es más, la excesiva rigidez puede jugar en su contra, pues cuando la modificación se torna más díficil se corre el enorme riesgo de que sus disposiciones pasen inadvertidas o se conduzca al uso de medios ilegítimos con el objeto de desconocer la existencia del orden constitucional vigente, sin descartar el recurso a la revolución.

Además, y considerando el desprestigio que goza el poder legislativo en las últimas décadas, resulta problemático y un tanto cuestionable que se busque que el Poder Constituyente se restrinja a sí mismo en materias en que tiene poder ilimitado, imposibilitándolo de una reforma total de la Constitución en aras de la defensa de la intangibilidad constitucional.

En adición a lo antes expuesto, el artículo 3 — contenido también en el mismo capítulo —no sólo fortifica lo que hemos estado diciendo, sino que lo confirma; en cuanto prescribe que, «La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se funden en la dignidad del hombre o en los principios de soberanía del pueblo[14], de Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno».

Queda claro que cualquier prohibición que menoscabe el derecho de la ciudadanía a hacer uso de sus derechos soberanos atenta abiertamente contra sus derechos fundamentales, puesto que la soberanía reside en el pueblo y es inalienable e imprescriptible, tal como líneas arriba se ha subrayado. En efecto, el artículo 45 de la Constitución señala que el poder del Estado emana del pueblo y quienes lo ejercen lo hacen con las limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

A estas alturas debe de quedar claro que las facultades del Poder Constituyente son ilimitadas en cuanto al ejercicio de su soberanía, lo cual no debe entenderse o menos traducirse en un poder ilimitado en cuanto a los temas en que puede disponer o incidir.  Observamos que existen restricciones, tal como lo hemos expuesto líneas arriba, contenidas en el artículo 32 de nuestra Constitución, cuyo articulado enumera las materias que pueden ser sometidas y estableciendo claras limitaciones.

Asimismo, encontramos que el artículo 31 que regula el referéndum establece en su último apartado que, «es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos».

Los artífices de esta iniciativa deben considerar a estos efectos, que toda reforma constitucional debe respetar la irreversibilidad de los derechos fundamentales. La reformas constitucionales que están autorizadas en nuestra Constitución deben estar destinadas a ampliar los derechos fundamentales, aumentar sus garantías y asegurarlos; pero en ningún caso, alterar el alcance de los ya vigentes. De tal manera, debe entenderse que los derechos sólo pueden ser reformados para mejorarlos y potenciarlos.

El proyecto de ley de reforma del artículo 206 que busca prohibir expresamente la reforma total de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente, deberá ser rechazado por el Congreso de la República no sólo por las razones antes expuestas; sino también porque el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto de los límites de la reforma constitucional.

En ese sentido, encontramos el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional del Perú de fecha 03 de junio de 2005, (Expediente 050-2004-AI/TC, 051-2004-AI/TC, 004-2005-PI/TC y 009-2005-PI/TC), que señala lo siguiente, «Según el artículo 206 de la Constitución, el poder se ejerce según las limitaciones que esta impone, queda claro que el Congreso, según lo estipula el artículo 102 debe velar por el respeto de la Constitución y de las leyes. El sometimiento del Congreso a la Constitución lo obliga a proteger los derechos y bienes en ella recogidos, en el caso que desarrolle una norma a través de una ley regular o, aún más, cuando lo hace mediante una ley de reforma constitucional. Debido a que la autoridad del poder de reforma tiene como soporte el texto constitucional, su contenido no puede destruir su fundamento ni razón de ser».

En adición a ello, establece que, «en la medida que el poder de reforma proviene de la propia normatividad y normalidad constitucionales, pueden enunciarse, cuando menos, dos corolarios básicos:

  • Que sus posibilidades formales de actuación son solamente las que el ordenamiento constitucional le confiere; y,
  • Que sus posibilidades materiales en la modificación de los contenidos en la Constitución tienen, por necesidad, que ser también limitados».

Asimismo, el mismo Tribunal en sus consideraciones 91 a 99 de la Sentencia recaída en el Expediente nro. 014-2002-AI/TC, establece expresamente «que la supresión y disminución de derechos fundamentales no puede ser sometida a referéndum, ni siquiera siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 206 de la Carta Política».

Y el derecho internacional

Dicho esto, no se puede omitir las consideraciones de derecho internacional, que también pueden imponer restricciones al Poder Constituyente[15].

Efectivamente, el derecho internacional establece en la actualidad limitaciones al Poder Constituyente en materia de derechos humanos. Estas circunscripciones se encuentran contenidas en el derecho convencional internacional, pues en tales instrumentos se encuentran contempladas las obligaciones que libre y voluntariamente consintieron los propios Estados. De esta manera, que son los propios Estados los que han puesto límites a su potestad estatal, incluso dotándolos de órganos jurisdiccionales, cuyas sentencias tienen efecto vinculante para los Estados, uniformizando de esta manera el derecho vigente, estableciendo valores comunes y principios indisponibles.

No olvidemos que la Cuarta Disposición Final y Transitoria de nuestra actual Constitución establece que los derechos y libertades reconocidos por ésta se deben interpretar de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos así como de los demás tratados y acuerdos internacionales ratificados por el Perú quedando así incorporados a nuestro ordenamiento jurídico en el grado constitucional.

Con esta disposición, el legislador constituyente quiso que a lo largo del tiempo, se incorporen a nuestra Carta Magna derechos humanos fundamentales no previstos originariamente en su texto; en términos prácticos, que el Estado no requiere emitir acto adicional alguno de incorporación, sino que basta con que el Perú haya celebrado el tratado y que este se encuentre en vigor de acuerdo a sus propias disposiciones.

En este sentido, el artículo 55 de la Constitución de 1993 dispone que, «Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional».

En este orden de ideas no queremos dejar de mencionar algunas disposiciones contenidas en instrumentos internacionales y dentro del marco de protección de los derechos fundamentales. Al respecto, el apartado 2 del artículo 29 de Declaración Universal de los Derechos Humanos, establece que, «En el ejercicio de sus derechos y en el disfrute de sus libertades, toda persona estará solamente sujeta a las limitaciones establecidas por la ley con el único fin de asegurar el reconocimiento y el respeto de los derechos y libertades de los demás, y de satisfacer las justas exigencias de la moral, del orden público y del bienestar general en una sociedad democrática».

Finalmente y en la misma dirección, el apartado 2 del artículo 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, prescribe que, «Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática».

Conclusiones

Más allá del hecho de estar o no de acuerdo con la pertinencia de una reforma total de la Constitución de 1993, aquellos que promueven cambios deben entender que estos deben articularse en beneficio de la ciudadanía en general, atendiendo a que estas reformas no menoscaben los derechos fundamentales de ésta y futuras generaciones.

Si bien la Constitución de 1993 fue gestada en un momento complicado y su legitimidad de origen ha sido fuertemente cuestionada; no obstante, con el transcurso del tiempo se ha cimentando cierta legitimidad de uso y a tal punto que una reforma constitucional no constituye una necesidad imperiosa en la población peruana en la actualidad, por lo que no existen motivos razonables que justifiquen la presentación de un proyecto de ley que a todas luces se muestra arbitrario por su evidente inconstitucionalidad, que lo único que ocasiona es ampliar las diferencias y alimentar confrontaciones.

Lo cierto es que aquellos que promueven el cambio de la Constitución a través de una Asamblea Constituyente, así como los que fomentan la propuesta de Referéndum contra Referéndum, deben pasar por el mecanismo contemplado en el artículo 206, evitando las afectaciones a los límites materiales implícitos de estas alteraciones constitucionales que son consideradas antijurídicas.

Hay suficientes razones legítimas para defender esta Carta Magna y la mejor manera de hacerlo es articularlas a través de su promoción; entendiéndose por esto que su protección debe estar dirigida a custodiar la identidad constitucional de esta Carta Fundamental, que en la práctica, supone un límite real y eficiente a cualquier poder de reforma, puesto que la identificación con un texto constitucional no depende únicamente del establecimiento de cláusulas de intangibilidad —en este caso prohibitivas— sino a la noción de Constitución como un sistema de principios y valores que vinculan a la ciudadanía.


[1] Sobre el concepto de referéndum, H. WIELAND CONROY, El referéndum en el Perú: Doctrina, regulación legal y jurisprudencia constitucional. Palestra Editores, Lima, 2011.

[2] Fundamento 89, 90 y 91 de la Sentencia de Tribunal Constitucional recaída en el Exp. nro. 014-2002-AI/TC. https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00014-2002-AI.html

[3] Sobre los límites formales, véase H. WIELAND CONROY, Referéndum contra Referéndum en: https://plumainquieta.lamula.pe/2021/07/08/referendum-contra-referendum/hubert/ y Elecciones 2021: ¿Asamblea Constituyente vía referéndum?: https://plumainquieta.lamula.pe/2021/04/28/elecciones-2021-asamblea-constituyente-via-referendum/hubert/

[4] La sustitución de la constitución: un análisis teórico jurisprudencial y comparado/ compiladores Luis Andrés Fajardo, Mauricio González Cuervo. – Bogotá: Universidad Sergio Arboleda, 2015.

[5] A. IBAÑEZ, Identidad Constitucional: límite a la reforma constitucional en Alemania, Italia y la India. Revista Academia & Derecho, 6 (11), (Julio-Diciembre de 2015), pp. 23-154, D. M. HIGUERA JIMÉNEZ, Límites al poder de reforma, modificaciones y alteraciones a la Constitución, Opinión Jurídica, Vol. 16, N° 32, pp. 97-126 – ISSN 1692-2530 • Julio-Diciembre de 2017 / 272 p. Medellín, Colombia

[6] Hay un criterio de clasificación de las constituciones atendiendo al procedimiento determinado para su reforma, así encontramos que existen constituciones flexibles y rígidas. Las flexibles son aquellas cuyo texto puede ser modificado por el órgano legislativo en la misma forma que una ley ordinaria, mientras que las rígidas tienen un mecanismo más complejo o un procedimiento especial para su reforma.

[7] A. ROSS, Sobre el Derecho y la Justicia, Eudeba, Editorial universitaria de Buenos Aires, 1968, pp. 50-51. M. HENRÍQUEZ, G. LAMBETH (2015). «¿Son válidas las modificaciones al capítulo de reforma constitucional? Una reflexión sobre la autorreferencia normativa de Alf Ross y sus detractores». En Estudios Constitucionales, 13 (2), pp. 153-168. J. J. MORESO(1991). «Disposiciones de reforma constitucional». Doxa 10, pp. 201-222.

[8] Véase también sobre el concepto de competencia en R. ALEXY, El concepto de competencia de Alf Ross, https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/47448/1/Doxa_35_24.pdf

[9] J.J.MORESO, Disposiciones de reforma constitucional, pp. 201. https://rua.ua.es/dspace/bitstream/10045/10767/1/doxa10_08.pdf

[10] Desde la década del 50 en adelante del siglo XX, la discusión sobre la validez de las normas que modifican las normas sobre la reforma se originó en las publicaciones de una serie de trabajos del filósofo del derecho danés, Alf Ross. Sobre el particular, encontramos publicaciones varias de los más destacados teóricos del derecho, tales como Carlos Santiago Nino, John Finnis, Joseph Raz, Herbert Lionel Adolphus Hart y Norbert Hoerster.

[11] Principio jurídico que considera nulos los actos de las entidades públicas o privadas que rebasan el límite de la ley, y cuyo objetivo es prevenir que una autoridad administrativa o entidad de derecho privado o público actúe más allá de su competencia o autoridad.

[12] El subrayado es nuestro.

[13] J. CARPIZO, La soberanía del pueblo en el derecho interno y en el internacional, Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) Número 28, Julio-Agosto 1982, pp. 207.

[14] Subrayado es nuestro.

[15] A. SANT´ANA PEDRA, Tratados Internacionales de Derechos Humanos y límites materiales de reformas constitucionales, pp. 267.

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