Tradicionalmente, el Derecho Penal constituye una de las herramientas más palpables de la fuerza y poder del Estado. El Derecho Penal es violencia y coerción porque permite privar de su libertad a quienes contravienen la Ley; ninguna otra rama del Derecho tiene ese poder con la dimensión y permanencia del Derecho Penal.
En el Perú, también tradicionalmente, se ha pretendido usar esta rama para solucionar problemas de la sociedad, problemas con distintos orígenes, matices y repercusiones. Por ejemplo, si aumenta el número de robos entonces se aumenta la pena conminada para esos delitos, o, dentro de otro ejemplo, si proliferan algunas conductas que sean llamativas al ojo de la opinión pública (véase el caso de los mañosos del Metropolitano), entonces surge la necesidad de convertir esos comportamientos en delitos. Más pena, más violencia.
Con una coyuntura como la expuesta, el Derecho Penal queda convertido en una herramienta de ajusticiamiento de lo que quiere la sociedad, el villano de la novela. Sin ninguna base científica, se gatilla todo lo que significa crear un nuevo delito o aumentar una pena, esperando con ello una reacción – por disuasión – para que baje o cese la conducta en cuestión. Pero en el Perú, el Derecho Penal claramente no es disuasivo por X razones que no voy a exponer.
A propósito de esto, hubo un hecho que llamó mi atención hace poco al analizar esta situación. Es bien conocido que el Derecho Penal siempre llega tarde, es decir que – los penalistas – sabemos con anticipación qué es lo que va a pasar, tenemos una suerte de «bola mágica» que nos indica lo futuro. Esta facultad de predecir los hechos anticipadamente está contenida en la tipicidad. Lo que hacemos normalmente todos los que nos dedicamos a esta rama – ya sea desde nuestras posiciones de defensa o de autoridad que imparte Justicia – es aplicar la Ley Penal cuando el hecho está consumado o se detuvo el intento franco (lo que se conoce como tentativa).
Lo que viene es por demás claro. Si sabemos lo que va pasar ¿ no lo podemos prevenir ? Ciertamente, al conocer mediante esta suerte de clarividencia contenida en el propio Código Penal, los penalistas podemos anticipar y sugerir medidas como se dice «ex ante».
Postulo entonces un nuevo Derecho Penal, un derecho como herramienta de construcción, como aporte útil y no siempre representado por la utilización de la violencia como único lenguaje de expresión.
Esta nueva forma de ver el Derecho Penal puede ser utilizada en las múltiples sub-ramas que lo componen : en los delitos ambientales, en los delitos contra la administración pública, en el Derecho Penal Económico, en todo. Para ser más concreto, me gustaría presentar un pequeño ejemplo extraído de la realidad para sostener mi argumento.
Hace algún tiempo tuve oportunidad de asesorar a una empresa «Y» que sub-contrataba a otras para el desarrollo de su actividad, como suelen hacer muchas. Resulta que se detectó – tardíamente – que uno de sus ejecutivos había constituido un sub contratista en el cual aparecía su cónyuge como socia. Más allá de la obvia incompatibilidad, este sub-contratista acumuló muchos de los servicios para la empresa «Y»; con ello obtuvo un control inusual pues, en la práctica, se le subcontrataba para casi todo : alquiler de camionetas, compra de herramientas, alquiler de locales, étcetera. El resultado es también obvio : facturas sobre valuadas, servicios inexistentes, en fin un desfalco a la empresa «Y».
Pienso que esto se pudo prevenir. Ciertamente, si sabe lo que va a pasar pudo tomarse acción ante que sea muy tarde (y en este caso lo fue). Lo que sucede es que pensamos y suponemos que el Derecho Penal solo sirve para castigar; pero no estamos viendo lo bueno que nos puede regalar. Adelantarse a los hechos, no es adelantar la norma al punto de sancionar el pensamiento delictivo como impulsa el Derecho Penal del enemigo. Adelantarse implica usar lo que se conoce anteladamente para prever y evitar.
Que el Derecho Penal no siempre sea el malo de la película. Puede ser el héroe.
