En los últimos años, y en particular con la nueva Ley General de Arbitraje[1], el número de arbitrajes ha aumentado exponencialmente[2]. La idea detrás del arbitraje es ofrecer un mecanismo alternativo de solución de controversias que permita a las partes reducir incertidumbre, costos y tiempo. En el Perú, el arbitraje se desarrolla, principalmente, en tres campos: el arbitraje civil-comercial, el arbitraje respecto a contrataciones del estado y el arbitraje laboral. Cada uno, con sus particularidades, ha contribuido a reducir la espantosa carga procesal en nuestro país.

1. ¿Cómo estamos de carga procesal tributaria?

Nuestro modelo de resolución de controversias tributarias está estructurado en el Código Tributario. En términos generales, podemos decir que las controversias tributarias pueden pasar hasta por tres instituciones: la Superintendencia Nacional de Aduanas y Administración Tributaria (en adelante, SUNAT), el Tribunal Fiscal (en adelante, TF) y el Poder Judicial (en adelante, PJ).

En resumen, el proceso es el siguiente: la SUNAT, en el marco de sus funciones de fiscalización y recaudación, emite resoluciones de determinación, órdenes de pago o resoluciones de multa, cuyo mandato el contribuyente debe obedecer. Tales actos pueden ser reclamados ante la misma SUNAT.  La SUNAT resuelve el reclamo y si el contribuyente no está de acuerdo, puede apelar la resolución. La SUNAT eleva la apelación al TF y el TF resuelve. Contra esta resolución del TF, se puede plantear una demanda contencioso-administrativa. Como sabemos, la vía judicial tiene dos instancias y la casación. Aquí acaba, o debería acabar, el camino de la controversia tributaria.

No es necesario argumentar mucho para concluir que la carga procesal en el PJ es exorbitante. Pero si cabe precisar un dato interesante: los juzgados más atiborrados de carga procesal (y por una importante diferencia), son los juzgados contencioso-administrativos, precisamente los que resuelven las controversias tributarias que llegan del TF[3]. Justamente la enorme cantidad de procesos de materia tributaria es la que está impulsando la creación de salas especializadas en materia tributaria[4], inauguradas desde el año 2013.

Respecto al TF, la situación también es crítica. Afectado por una carga procesal de varios miles expedientes y carencias presupuestarias, el Tribunal Fiscal tiene serias dificultades en cumplir a cabalidad sus funciones.[5] Si bien han existido algunos avances, las cifras siguen reclamando alguna solución a la carga procesal, pues existe un estimado de 35 mil expedientes sin resolver (algunos desde el 2008) y según cifras de la página web del TF[6], los expedientes se seguirán acumulando: durante los últimos 12 meses han ingresado al TF entre 1500 y 2000 expedientes por mes. Sevillano y Sotelo señalan que “el flujo promedio de expedientes de apelación (excluyendo las quejas) ante el Tribunal Fiscal es de unos 13 000 (período 2007 a 2013) con tendencia a aumentar (en 2012 fueron más de 14 000 y en 2013 más de 15 000)”.[7]

Por el lado de la SUNAT, esta inicia unas 100 mil acciones relacionadas con la fiscalización de los contribuyentes. Esto incluye desde cartas y acciones de control móvil, hasta fiscalizaciones más profundas con análisis de documentación en las empresas. A la carga que tiene por estas fiscalizaciones (que pueden durar hasta un año, según el artículo 62-A del Código Tributario), se debe sumar una gigantesca cantidad de reclamaciones que deben resolver.

Y ni hablemos de otras instituciones[8]. Frente a este panorama, urgen medidas creativas y eficientes, que reduzcan los enormes costos que el actual sistema de solución de controversias tributarias genera en los contribuyentes.

2. ¿Cómo sería el arbitraje tributario?

No existe, hasta donde llega nuestro conocimiento de legislación comparada, un sistema de arbitraje tributario como el que plantearemos. Si existen ciertas controversias resueltas en arbitrajes CIADI y varios sistemas que permiten algunas técnicas transaccionales y/o arbitrajes tributarios respecto a temas específicos de los procedimientos tributarios.

El sistema que proponemos es un arbitraje en el ámbito tributario interno, que resolvería controversias entre el Estado y los contribuyentes. El proceso sería de la siguiente manera:

La SUNAT emite un acto reclamable. El contribuyente difiere del contenido de este acto y tras cancelar la tasa correspondiente, remite un oficio al MEF en el que solicita el inicio del arbitraje tributario, designando su árbitro y pidiendo al MEF que seleccione un árbitro propio de una terna pre-aprobada por una comisión especializada, previo concurso público.

El MEF designa el árbitro requerido y corre traslado de los gastos al contribuyente. Durante todo el arbitraje, será el contribuyente el que correrá con los gastos. Una vez seleccionados los árbitros de las partes, éstos eligen al tercer árbitro y se instala el tribunal arbitral.

Estará a disposición del contribuyente la elección de varios modelos de reglamentos arbitrales, que obviamente tendrán costos distintos. Siguiendo el reglamento elegido, se emitirá el laudo arbitral correspondiente, el cual sólo podrá ser cuestionado por nulidad. Dependiendo del resultado del laudo, se distribuirán los gastos (no sólo los honorarios de los árbitros, sino también los honorarios adicionales de asesoría tributaria y contable, así como las tasas) entre el contribuyente y el MEF. Por ejemplo, si se llevo a arbitraje 6 resoluciones de determinación, cada una por 100 mil nuevos soles y el laudo indica que en dos la SUNAT erró, entonces el MEF tendrá que asumir 1/3 de los gastos totales del arbitraje.

Además de los señalado, existirá la posibilidad de llevar a arbitraje dudas respecto a la aplicación de normas tributarias a casos específicos, resultando en laudos vinculantes para la Administración Tributaria. A diferencia de las consultas institucionales[9], en el arbitraje cualquier contribuyente podrá, a su costo, someter sus operaciones a una evaluación previa por parte del MEF, cuyo resultado será vinculante para la Administración Tributaria.

3. ¿Qué ventajas traería el arbitraje tributario?

En general, podemos decir que la gran ventaja del arbitraje tributario será reducir los costos sociales[10] de la resolución de controversias tributarias. Tanto Posner[11] como Cooter y Ulen[12], coinciden al señalar que la reducción de los costos sociales relacionados a los mecanismos de resolución de conflictos[13] implica la reducción de dos costos: (a) los costos administrativos y (b) los costos derivados de los errores al resolver.

a) Los costos administrativos

Cuando hablamos de costos administrativos, nos referimos a los costos que implica el desarrollo del proceso per se, que puede implicar costos económicamente valorables en dinero, como el sueldo de un funcionarios de SUNAT, o un coste económico no valorable directamente en dinero, como el enorme problema que significa para una empresa tener una contingencia tributaria en sus estados financieros.

Sería irresponsable postular que el arbitraje tributario sería una opción para todas las controversias tributarias. Existiendo una terna  limitada de árbitros, sin duda sus honorarios serían bastante onerosos. Existiría un costo adicional en crear y costear el sistema que seleccione y supervise a los árbitros. En el caso de controversias que terminen en la instancia de reclamación, emplear el arbitraje tributario probablemente aumentaría el costo social.

Pero mientras más se alargue la controversia y conforme vaya pasando de instancia a instancia, el arbitraje se vuelve más atractivo. Elimina los costos estatales en cuanto a sueldos de funcionarios, recursos materiales de los tribunales, organismos de supervisión de los mismos; y también los costos privados en cuanto a honorarios de asesores legales y contables, tasas judiciales, y en especial, el tiempo.

Hasta aquí, hemos hablado de disminuir costos sociales, pero creo que la mayor ventaja del arbitraje tributario como lo estamos planteando es como se distribuye y como esta nueva distribución reduce los incentivos de los sujetos involucrados para generar o prolongar controversias tributarias.

Actualmente, la distribución de los costos administrativos del proceso no se determina por quien tiene la razón en la controversia. Gane o pierda en una reclamación, el contribuyente igual deberá sufragar los gastos de su asesoría tributaria y contable y; del mismo modo, el Estado deberá sufragar los gastos del aparato burocrático de la SUNAT. Además, la impugnación de una deuda tributaria con el mero propósito dilatorio no acarrea ninguna consecuencia para los deudores tributarios. Por otro lado, los auditores de la SUNAT tienen un régimen de incentivos internos que premia a quienes más aumenten la recaudación.

De ese modo, tenemos un sistema de incentivos nocivo, que fomenta que la Administración Tributaria realice una sobre-fiscalización sobre los contribuyentes (para cubrir las metas que se plantean a los funcionarios para recibir bonos y ascensos) y que los contribuyentes reclamen, apelen y judicialicen controversias tributarias a discreción.

Con el arbitraje tributario, esto cambiaría sustantivamente, pues el “perdedor” en la controversia asumiría todos los costos administrativos, eliminando los incentivos nocivos que aumentan la litigiosidad tributaria.

b) Los costos derivados de los errores al resolver

Cada vez que se resuelve una controversia tributaria de forma errónea se generan costos. Muchos de estos costos tienen que ver con el impacto negativo que tienen en los contribuyentes. Si éstos perciben que la SUNAT, el TF o el PJ resolverán ciertos casos de forma errónea, podrían incurrir en gastos innecesarios.

Por ejemplo, si para solicitar la devolución de un impuesto pagado en exceso la ley exige los requisitos a, b, c y d; pero en la práctica, la Administración Tributaria exige además e y f, el contribuyente actuará en consecuencia. Gastará más recursos en obtener los requisitos e y f o tendrá que invertir en una apelación al TF que resuelva apropiadamente la controversia.

Otro ejemplo muy común es el “chantaje” de ciertos funcionarios inescrupulosos de la SUNAT para que los contribuyentes se sometan al régimen de gradualidad de sanciones y acepten multas impuestas indebidamente. Ante la alta incertidumbre respecto al resultado de un procedimiento tributario (incertidumbre causada por los continuos errores al resolver), los contribuyentes prefieren pagar estas multas que, aunque reducidas, resultan injustas.

Con el arbitraje tributario, la calidad de la resolución de controversias aumenta y con ella, la predictibilidad; reduciendo de forma importante los costos sociales.

4. ¿Por qué no?

Existen varios temas que han surgido en la elaboración de este pequeño artículo cuyo análisis requeriría un desarrollo más profundo que no viene al caso en un trabajo que sobretodo busca presentar una propuesta novedosa de modo muy introductorio. No obstante, creo conveniente enumerarlas brevemente para que el debate sobre el tema se pueda abrir.

1. ¿Sería constitucionalmente válido establecer el arbitraje tributario como lo estamos planteando?
2. Más allá de la pretendida eficiencia del arbitraje tributario, ¿cómo impactaría a corto plazo en la recaudación fiscal?
3. ¿Qué norma debería ser supletoria de una eventual Ley de Arbitraje Tributario? ¿El Código Tributario o la Ley General de Arbitraje? ¿O eventualmente algún otro?
4. ¿La instalación de un tribunal arbitral tributario debería interrumpir el devengo de intereses o la ejecutoriedad del cobro de la deuda tributaria?
5. ¿Los criterios establecidos por la SUNAT (a través de informes, por ejemplo) o de las Resoluciones del Tribunal Fiscal deberían ser de obligatorio cumplimiento para los tribunales arbitrales?
6. Dado que la mayor parte de tributaristas académicamente solventes trabajan en el sector privado para clientes que son principales contribuyentes y que sin duda acudirían al arbitraje tributario, ¿cómo se manejaría la dificultad de conseguir árbitros académicamente solventes que eventualmente puedan defender posturas profisco?
7. ¿Se debería poder exigir la instalación de un tribunal arbitral para cualquier clase de controversia tributaria?
8. ¿Cuál debería ser la composición de la comisión especializada encargada de elegir la terna de árbitros?
9. ¿Se debería garantizar el reembolso inmediato por parte del Estado de los gastos incurridos por el contribuyente? ¿Debería reglamentarse para que los gastos incurridos constituyan crédito fiscal o para que se reembolsen según un cronograma de pagos (con intereses claro está)?

Y estoy seguro que ustedes me ayudarán a ampliar la lista aún más.

[1] El Decreto Legislativo 1071, Ley General de Arbitraje, es considerada por los expertos como una legislación de avanzada en el mundo. Su aprobación en el 2008 implicó la corrección de muchos errores de la ahora derogada Ley 26572.

[2] Si bien no contamos con cifras exactas, la impresión de los expertos evidencia un crecimiento anual enorme. Por ejemplo, Róger Rubio, secretario general del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, indicó, en el 2013, que en su institución el número de arbitrajes aumenta entre 30% y 40% al año. En: El número de arbitrajes crece 30% al año por la mayor actividad económica. El Comercio, 26 de junio de 2013.

[3] HERNÁNDEZ BREÑA, Wilson. 13 mitos sobre la carga procesal. Setiembre del 2007.  Instituto de Defensa Legal. http://www.justiciaviva.org.pe/publica/13mitos.pdf

[4] Lamentablemente, la solidez de la formación de estos juzgados en materia tributaria levanta muchas suspicacias. Y esto empeora si tomamos en cuenta que la mayor cantidad de capacitaciones son dirigidas por la SUNAT. Es decir, una de las partes de las controversias está capacitando a su propio juzgador.

[5] Tribunal Fiscal Desarmado. La Ley, viernes 7 de marzo de 2014. http://laley.pe/not/1024/tribunal_fiscal_desarmado/

[6] Página web del Tribunal Fiscal. http://www.mef.gob.pe/contenidos/tribu_fisc/estadistic/imagenes/estadistica2img.jpg

[7] SEVILLANO, Sandra y Eduardo SOTELO. Atrasos tributarios y litigiosidad tributaria en el Perú, algunos aspectos para reflexionar. En: Revista Derecho PUCP, N°72, 2014; p. 75 y 76.

[8] A efectos de simplificar, en este trabajo consideraremos principalmente las tres instituciones mencionadas. Existen, no obstante, controversias tributarias tratadas en INDECOPI (en la comisión de barreras burocráticas), en el Tribunal Constitucional, arbitrajes internacionales en CIADI (caso Duke-SUNAT), e incluso podríamos enfrentarnos, en un futuro cercano, a controversias tributarias peruanas en la Corte Interamericana de Derechos Humanos (podemos encontrar un caso tributario en la jurisprudencia de la CIDH: el caso Cantos vs Argentina).

[9] Son aquellas formuladas por escrito ante el órgano de la Administración Tributaria competente, por las entidades representativas de las actividades económicas, laborales y profesionales, así como por las entidades del Sector Público Nacional, sobre el sentido y alcance de las normas tributarias, siendo el pronunciamiento que se emita de obligatorio cumplimiento para los distintos órganos de la Administración Tributaria. (Artículos 93° y 94° del Código Tributario).

[10] Con costos sociales nos referimos a la sumatoria de los costos de cada sujeto, tanto privado como estatal. Una norma podría aumentar los costos para determinado sujeto, pero reducir los costos sociales.

[11] POSNER, Richard. Economic Analysis of Law. Boston : Little, Brown and Company, 1992

[12] COOTER, Robert & Thomas ULEN. Derecho y Economía. México: Fondo de Cultura Económica, 1998.

[13] En rigor, ellos examinan el proceso entendido como la resolución estatal de controversias jurídicas. Pero considero que sus presupuestos y la forma en que estructuran los costos puede extenderse a cualquier forma de solución de controversias jurídicas, más allá de quien sea el que las resuelva (o el Estado o un privado).