- “¿De verdad me están pidiendo al aire que renuncie a mi derecho a opinar? ¡Increíble! Saben: ¡No renuncio a mi derecho a opinar!”, Daniel Urresti vía Twitter.
En las últimas semanas pocos hemos quedado indiferentes frente a las declaraciones y los tweets del ministro del Interior, Daniel Urresti. Al margen de las simpatías o rechazos que nos pueda generar sus frontales declaraciones, el ministro nos da la oportunidad, a propósito de sus comentarios en esta red social, de exponer algunos comentarios sobre la libertad de expresión desde una perspectiva distinta a la usual.
Y no es que la libertad de expresión haya estado lejos del debate público. El debate por la concentración de medios o el atentado contra la revista Charlie Hebdo implicaron cierto análisis en torno a las libertades informativas. Sin embargo, lo interesante del caso del ministro es que permite evaluar los alcances de la libertad de expresión desde el punto de vista de quien ejerce función pública, y no, como suele suceder, desde el punto de vista de quien se ve afectado por una restricción impuesta por el poder político.
De todos los debates que se pueden extraer de esta amplia temática me permitiré seleccionar dos temas que considero interesantes. El primero de ellos es el hecho de que estemos ante un medio no tradicional para el ejercicio de la libertad de expresión. Al respecto, creo relevante compartir algunas ideas sobre la evolución de la libertad de expresión, que nos dé cierta perspectiva histórica sobre la libertad en cuestión. El segundo tema nos llevará a indagar sobre los límites a la libertad de expresión cuando es ejercida por un funcionario público. De estos dos temas o consideraciones podrán desprenderse elementos para configurar límites a lo que se puede o no decir en ejercicio de este derecho.
Sobre la libertad de expresión y las redes sociales
En el desarrollo histórico de la libertad de expresión se han dado diversas denominaciones para este derecho que han pretendido describir algún medio en particular o incorporar algún contenido considerado importante en su contexto. Conocida es la distinción entre ordenamientos con una concepción de la libertad de expresión que incluye los contenidos de las libertades informativas en general (el ejemplo por excelencia es el caso norteamericano que desarrolla los contenidos a partir del concepto freedom of speech), mientras que, por otro lado, encontraremos ordenamientos, como el nuestro, que reconocen básicamente dos derechos: libertad de expresión y libertad de información.
En nuestra historia, el reconocimiento no ha sido uniforme. Así, en nuestra primera Constitución, la Constitución de Cádiz de 1812, se consagró la libertad de imprenta, que estaba pensada en términos de permitir la crítica al poder político (en un contexto que respondía al antecedente absolutista). Como puede observarse, al igual que como luego sucedió con la libertad de prensa, estas primeras denominaciones del derecho se vincularon al medio utilizado para su ejercicio. El tiempo ha demostrado la inconveniencia de esta opción y el consenso se ha establecido en reconocer, al margen de la redundancia del constituyente de 1993[2], la libertad de expresión para hacer referencia a la transmisión de ideas, opiniones o juicios de valor; y a la libertad de información para recabar, difundir o recibir hechos noticiosos.[3]
Si bien hemos hecho referencia a cambios en la nomenclatura, esta última distinción entre expresión e información, es la que ha resultado suficientemente flexible para otorgar efectiva tutela iusfundamental en todo contexto y sin necesidad de hacer referencia al medio utilizado. En ese sentido, por ejemplo, las comprensiones de lo que es expresión han pasado de referirse solo a la expresión oral a hoy comprender diversos tipos de expresión, como la artística.
Llegado a este punto, cabe preguntarse: ¿qué cambia en cuanto a las redes sociales? A primera vista, todo parece indicar que muy poco. El uso de las redes sociales ha generado cambios en la forma en la que nos relacionamos con otros e incluso en el comportamiento de las personas. Sin duda se comparte más rápido. Tampoco se debe dejar de lado en un análisis más concreto principios importantes como el de la neutralidad de la red. Sin embargo, ello no implica necesariamente que los contenidos de la libertad de expresión sean insuficientes o que sus límites hayan sido rebasados.[4] El contenido del derecho (transmisión de ideas, opiniones o juicios de valor) es exactamente el mismo cuando se ejerce por medio de un smartphone o utilizando un mimeógrafo.
Donde creo que sí es posible explorar diferencias es al momento de estimar la gravedad de las afectaciones frente al escenario de un conflicto entre derechos. Es así que en los casos concretos sí debería tomarse en cuenta que el ejercicio de la libertad de expresión en un medio como twitter tiene implicancias graves por la capacidad y forma en que se difunde la opinión. De hecho, considero que no sería suficiente que, al momento de resolver un conflicto de este tipo, se haga referencia a redes sociales en forma genérica. La etiqueta «redes sociales» en realidad pretende igualar plataformas con diversas características que pueden ser relevantes para cada caso y merecen un análisis pormenorizado. Por ejemplo, no tendrá la misma relevancia un comentario que afecte la reputación de un tercero en una foto de Facebook restringida a amigos cercanos, que el mismo comentario publicado en una red de corte profesional utilizada por headhunters para buscar nuevos talentos en determinada industria.
Sobre el funcionario público como sujeto activo en el ejercicio de la libertad de expresión
Pasando al segundo punto propuesto, se ha cuestionado el hecho que sea un ministro de Estado quien, en ejercicio de la libertad de expresión, utilice frases ofensivas o que se consideran inapropiadas para alguien que ejerce un cargo público. Estos hechos nos remiten a aquellos supuestos en los que se estima puede haber restricciones a la libertad de expresión por parte de funcionarios públicos.[5]
En el Perú, a nivel constitucional, si bien no hemos tenido un leading case para casos en los que un alto funcionario ejerce su libertad de expresión, la sentencia recaída en el expediente 02465-2004-PA/TC nos presenta algunos criterios. En aquel caso, un juez solicitaba que se le inaplique la sanción que la Oficina de Control de la Magistratura le había impuesto por haber declarado en un programa radial sobre un caso que estaba conociendo.
Más allá de las consideraciones particulares del caso, que no son parte del análisis sobre la libertad de expresión, sí es importante señalar que parte del razonamiento del Tribunal, al momento de delimitar los alcances del derecho en esta sentencia, fue precisamente tomar en cuenta la función asignada al juez y su rol en la sociedad, marcado por dicha función. En ese sentido, el ejercer función jurisdiccional estaba estrechamente relacionado a principios como la independencia o imparcialidad (y sobre todo la apariencia de imparcialidad), que necesariamente matizan el ejercicio de la libertad de expresión.[6]
Si trasladamos ese razonamiento a la situación de un ministro, será posible también encontrar algunos límites a la libertad de expresión en razón de la función ejercida. Así, por ejemplo, aun cuando no sea razonable exigir a un ministro el mismo estándar de imparcialidad que se exige a un juez, sí sería factible exigir otros estándares que respondan al cargo. En ese sentido, por ejemplo, si estamos hablando de un ministro de Interior, aquellas expresiones que puedan condicionar el uso de la fuerza pública para situaciones que no tiene previsto su uso excederían los límites de la libertad de expresión.
En el Derecho Comparado podemos encontrar pronunciamientos que toman otras vías para establecer los límites aplicables a estos casos. Así, la Corte Constitucional Colombiana, en la Sentencia T-1191 de 2004, en lo referido a la libertad de expresión del Presidente, reconoce un poder-deber de mantener una continua comunicación con la Nación, en el marco del cual se ejercen las libertades informativas. Es así que, en cuanto a la libertad de expresión en específico, esta Corte considera lo siguiente:
«(…) cabe la expresión de la opinión del Presidente; es decir, su apreciación personal y subjetiva sobre un determinado asunto, ámbito en el que no es exigible la estricta objetividad. Aún así, para garantizar la formación de una opinión pública verdaderamente libre, estas opiniones no pueden ser formuladas sino a partir de un mínimo de justificación fáctica real y de criterios de razonabilidad.»[7]
Aun cuando el caso se refería a declaraciones de corte formal, la Corte Colombiana genera reglas aplicables a expresiones en general, siempre que estén referidas a asuntos de la función pública. Resulta además evidente que aquí el estándar exigible se acerca más al de la libertad de información, lo cual se justifica a partir del mencionado poder-deber del Presidente en sus alocuciones; esto es, en las funciones que le asigna la propia Constitución. Estos criterios luego fueron extendidos por la Sentencia T-263 de 2010 a los funcionarios que tengan el deber de comunicarse con la población.[8]
No obstante ello, con la Sentencia T-627 de 2012 se da un giro aún mayor en la jurisprudencia, descartándose, ahora sí categóricamente, que las declaraciones de altos funcionarios públicos sobre asuntos de interés general se encuentren dentro del ámbito de protección del derecho a la libertad de expresión. Por ende, la Corte Colombiana pasó a considerar que éstas son parte del ejercicio de las funciones a través de la comunicación con la ciudadanía, excluyéndolas del contenido constitucionalmente protegido de la libertad de expresión.
Como podemos ver, es un problema de solución compleja. La opción colombiana si bien se encuentra bien cimentada en aquel poder-deber de comunicación, que no siempre será fácilmente atribuible, parece ser radical al realizar la delimitación del ámbito de protección de la libertad de expresión. Sin embargo, se trata de un insumo interesante, que junto a lo desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional y la Corte Interamericana[9], serán elementos para construir una respuesta propia ante casos similares.
[1] Abogado por la PUCP. Adjuntos de docencia en Derecho Constitucional.
[2] Es de conocimiento general que nuestra Constitución menciona las libertades de expresión, información, opinión y difusión del pensamiento, con la pretensión de que se le otorgue contenido propio a cada derecho, cuando en realidad bastaba con expresión e información, que incluyen a los otros dos.
[3] STC. 000905-2001-PA/TC. Fj. 8 y 9
[4] No es posible extendernos aquí sobre el tema, pero vale la pena hacer referencia al derecho a la autodeterminación informativa como uno de los derechos que si fue en gran parte redefinido, sino creado, por las nuevas tecnologías informáticas. No parece ser la misma situación con la libertad de expresión.
[5] Cabe retomar aquí la distinción que se hace entre funcionarios públicos y otros servidores públicos, en tanto el primer grupo se encuentra referido a quienes desarrollan actividad básicamente política y representativa, pudiendo ser electos o nombrados, distinción no solo relevante para la carrera pública sino para casos como el que se discute aquí, pues describe mejor la función realizada.
[6] Ver STC 4465- 2004-AA, Fundamento 15 y 55.
[7] Ver Sentencia T-1191 de 2004, fundamento 4.1.
[8] Ver Sentencia T-163 de 2010, fundamento 2.4.6
[9] Ver los casos Apitz Barbera y otros, Ríos y otros, Perozo y otros; todos ellos contra Venezuela.
