De manera resumida, en la Sentencia recaída en el marco del Expediente N° 034-2004-PI/TC, el Tribunal Constitucional (TC) sostuvo que el servicio de transporte urbano e interurbano reviste de un especial interés público que debe prestarse bajo condiciones de calidad, seguridad, oportunidad y con un alcance a la mayoría de la población (mas no es un servicio público en estricto sentido).
A partir de dicho pronunciamiento, distintos sectores de la doctrina nacional se han pronunciado sobre dicho tema alegando, por un lado, que el TC fundamentó su sentencia de manera errada puesto que el servicio de transporte urbano e interurbano es un servicio público, y por otro lado, que dicho servicio más bien es como cualquier otro que se somete a las reglas de mercado, mientras que otra postura estableció que para considerar un servicio como de especial interés –tal como lo establece el TC– el mismo de igual manera debe ser calificado por el legislador.
Atendiendo a las posturas sobre el presente tema, hemos considerado pertinente volver a realizar un análisis sobre si el servicio de transporte urbano e interurbano es en realidad considerado un servicio público (objetivo y subjetivo), servicio en el mercado (un servicio como cualquier otro que se rige bajo las reglas de mercado), un servicio universal, o inclusive un servicio esencial. Es importante contrapesar todas las posturas a fin de llegar a una conclusión más acertada a la realidad.
Con el objeto de empezar a desarrollar el presente artículo, a continuación, de manera previa, se ensayarán algunas aproximaciones de las categorías referidas; veamos:
1. Servicio Público Subjetivo (o Servicio Público Tradicional): A decir del profesor Baca[1], el servicio público es una técnica disponible para lograr que el Estado garantice la prestación de determinados servicios, considerados como esenciales para una determinada comunidad en cada época, en ciertas condiciones de regularidad, continuidad, calidad e igualdad, y que encuentra todo su sentido en la medida en que se entiende que si alguna actividad afecta al interés público, debe de ser de titularidad pública.
Ahora bien, siguiendo lo señalado por el profesor Danós[2], y con algunos matices explicados por Baca[3], los requisitos para que una actividad califique como servicio público en nuestro ordenamiento jurídico, son los siguientes: a) un requisito de carácter material, que implica que el servicio sea de carácter esencial para satisfacer necesidades primordiales; y, b) un requisito de carácter formal, conforme al cual la calificación como servicio público debe ser declarada mediante norma con rango de ley[4], a través de la cual el Estado reconoce la titularidad de la actividad (publicatio[5]).
Esta titularidad del Estado implica la toma directa de responsabilidad por parte del Estado, mas no la apropiación de la actividad, en tanto –por el principio de subsidiariedad– la intervención estatal se restringe a los supuestos de ausencia o insuficiencia de las prestaciones gestionadas por los privados, cediendo el Estado el protagonismo en la prestación a favor de los operadores particulares. Asimismo, la calificación de una actividad económica como servicio público por el legislador genera consecuencias importantes[6], como la sujeción a un determinado régimen de carácter público, lo cual define las potestades del Estado y los derechos de los prestadores del servicio; así, impone reglas distintas del derecho propio de las actividades de los particulares, sin obviar los postulados de la constitución.
2. Servicio Público Objetivo (o Nuevo Servicio Público): el criterio diferenciador entre el servicio público objetivo y el servicio público subjetivo, se encuentra principalmente en la publicatio, toda vez que su presencia se advierte en el servicio público subjetivo, mas no en el servicio público objetivo. No obstante, en ambos se exige un propósito común: que el Estado asegure se presten los servicios esenciales de conformidad con los principios de la prestación de los servicios públicos (continuidad, regularidad, calidad e igualdad).
Por este motivo, el profesor Huapaya ha indicado con motivos suficientes que, a propósito de una influencia liberal-económica, actualmente “se propone una noción objetiva de servicio público, el cual se basa ya no en la titularidad estatal, sino en su conceptualización del mismo como un régimen jurídico aplicable a un conjunto de actividades económicas calificadas por el legislador como de especial interés general, sujetas a la libertad de empresa, pero también a la intervención regulatoria del Estado sobre los sujetos privados prestadores del servicio” [7].
Así, según el referido autor, esta noción objetiva consiste en prescindir de los conceptos de titularidad estatal y publicatio del servicio público[8], para pasar a un modelo sustentado en una intervención ordenadora y reguladora del Estado sobre los privados que prestan el servicio, a fin de garantizar que dichas actividades se presten con los principios de la prestación de los servicios públicos, así como también sostiene que dichas actividades deben ser calificadas por el legislador de manera expresa como de especial interés general[9].
3. Servicio Universal: El servicio universal es una técnica que surge en tanto se advierte que existen prestaciones que el mercado por sí solo no podría cubrirlas, toda vez que son necesidades cuya prestación efectiva son indispensables para la sociedad. Por ello, para lograr su cometido, el servicio universal impone un estándar mínimo del servicio al cual todos tienen derecho[10].
Nótese que esta categoría pareciera ser una característica que se encuentra implícita dentro de todo servicio público en sentido estricto o, si se quiere, dentro de un servicio esencial. Es por ello que Baca ha indicado claramente que, en realidad, el servicio universal no es más que el servicio esencial, aunque poniéndose énfasis en una de sus características: la universalidad de su acceso[11]. Para efectos del presente informe, se entenderá que el servicio universal se encuentra dentro de cualquier categoría derivada del servicio público, en tanto considero que su aislamiento como categoría distinta parece ser innecesaria.
4. Servicio Esencial: En los últimos años la intervención del Estado en la economía se ha visto redimensionada, y la utilidad de la noción de servicio público como reserva de titularidad estatal (publicatio) ha sido duramente criticada[12]. Por este motivo, tratando de apartarse de la tesis del servicio público en sentido subjetivo e inclusive de la objetiva, muchos autores han pretendido realzar la categoría de «servicio esencial», en tanto, aún en casos en los que no existe publicatio, es importante que el Estado garantice la prestación de determinados servicios dada la esencialidad de estos.
Tal es la trascendencia de esta categoría, que el profesor Baca ha indicado que en nuestro ordenamiento jurídico no sería constitucionalmente admisible que el Estado recurra a la técnica del «servicio público en sentido subjetivo» para garantizar que se satisfagan los servicios esenciales, toda vez que el concepto de «servicio público» empleado por el artículo 58° de la Constitución del Perú, no es un concepto técnico, sino que se refiere más bien al servicio esencial, en tanto la libertad de acceso al mercado no ha sido restringida por la Constitución, permitiendo así la titularidad de actividades a los particulares[13].
Ahora, no obstante las diferencias advertidas, cabe señalar que el servicio esencial mantiene la exigencia de la garantía por el Estado, y se caracteriza por la necesidad y utilidad pública del servicio en cuestión[14].
5. Mercado Puro: Todas aquellas actividades que no se encuentran contempladas en ninguna de las categorías indicadas (ya sea servicio público en sentido estricto o en su acepción objetiva, y/o servicio esencial), se entenderá que no revisten de un especial interés para la sociedad, y que su prestación -si bien importante para algún sector- no deberá ser atribuido como «esencial» para cubrir las necesidades básicas de una determinada población.
En atención a lo anterior, el Estado no deberá exigir condiciones mínimas para su prestación, ni mucho menos su continuidad, calidad, entre otros presupuestos aplicables única y exclusivamente para los servicios públicos y sus diversas variantes. No obstante, cabe indicar que ello no implica que este sector se encuentre exento de toda regulación, pues que una actividad no se halle comprendida dentro de las categorías mencionadas, no implica que se desentienda de las normas aplicables a cada sector económico, para cuyo ejercicio se deberá cumplir los requerimientos exigidos por las leyes sectoriales correspondientes.
Tal como se puede apreciar, hemos esbozado algunos conceptos importantes a fin de determinar en cuál de las categorías indicadas sería pertinente ubicar a la actividad del transporte urbano e interurbano.
Al respecto, si bien es cierto en nuestro medio existe una tesis autorizada que sostiene que el transporte urbano e interurbano en el Perú se desarrolla en un ámbito circunscrito al mercado[15], descartamos tal posibilidad. Ello porque, no obstante podría haber una regulación excesivamente permisiva, e incluso instituciones que carecen de solidez para organizar una actividad ordenada (como parece ser el caso del transporte urbano e interurbano, según interpretación de muchos), ello no amerita que una actividad sea sustraída del ámbito de la esencialidad de los servicios, sobre todo si se advierte que: (i) dichas características pueden ser efímeras para luego revertirse la situación en el que las instituciones y la regulación recobren fuerzas necesarias para imponer las medidas que todo servicio esencial requiere, y (ii) pese a las características que debilitan una prestación efectiva, de todas formas dicha actividad aún forma parte de los servicios básicos para cubrir las necesidades de una determinada sociedad, con lo que su carácter esencial es innegable.
Respecto de las categorías de servicio público subjetiva, noción objetiva del servicio público y servicio esencial, ciertamente en todas ellas existe un común denominador: que el Estado asegure se presten los servicios esenciales de conformidad con los principios de la prestación de los servicios públicos (continuidad, regularidad, calidad e igualdad) para lo cual justifica su intervención dentro de los lineamientos constitucionalmente permitidos. En atención a lo anterior, pareciera inconducente delimitar exactamente en cuál de las categorías podría encontrarse el transporte urbano e interurbano, pues en cualquier caso, la intervención del Estado se verá justificada para cumplir con los fines previstos por él, a propósito de la esencialidad de la actividad, aunque dentro de los límites constitucionalmente previstos.
Sin perjuicio de ello, con el fin de exponer nuestra posición al respecto, y no obstante las distintas discusiones que podrían presentarse al respecto, consideramos que el transporte urbano e interurbano califica como un servicio esencial, que por los fundamentos expuestos, bien podría equipararse a la noción objetiva del servicio público, pues en ambos casos no se advierte la publicatio. aunque cabe precisar que ambas categorías son distintas, puesto que en los servicios esenciales no se requiere ni siquiera una calificación por el legislador como tal.
Dicho ello, es posible identificar que en el del transporte urbano e interurbano se cumple con el requisito material del servicio público (esencialidad de los servicios), mas no con el requisito formal, puesto que no existe una norma con rango de ley que declare dicha actividad como servicio público o como una actividad de interés público, con lo que no se cumple con los presupuestos necesarios para una válida configuración como un servicio público en sentido subjetivo u objetivo. Del mismo modo, Baca[16] ha indicado que el caso del transporte urbano e interurbano, si bien es cierto debe ser garantizado por el Estado y se caracteriza por ser de necesidad y utilidad pública, no es declarado como servicio público mediante una norma con rango de ley; por tanto, es un servicio esencial.
Al respecto, es importante señalar que si bien es cierto los artículos 1º y 2º del Decreto Legislativo 651[17], se refieren al transporte urbano e interurbano como una “prestación de servicio público”, consideramos que dicho enunciado no es suficiente para considerar que existe un reconocimiento por parte del Estado acerca de la titularidad de la actividad y su configuración como un servicio público en sentido subjetivo (publicatio) o acerca de su reconocimiento como de especial interés a través de la categoría de un servicio público en sentido objetivo, sobre todo si se tiene en cuenta que dicho enunciado no hace alusión al servicio público en sentido técnico jurídico, sino únicamente como una expresión coloquial de un servicio de «prestación al público». Por este motivo, en tanto carece de este requisito pero mantiene la esencialidad del servicio, concluimos que se trata –considerando las atingencias indicadas– de un claro servicio esencial.
¿Es importante tener un concepto de servicio público o basta que las cosas se manejan cosas como hasta ahora? Efectivamente, lo relevante es buscar una definición de servicio público para evitar llegar a construcciones jurídicas que lo único a que lleva es a mayor confusión. Por este motivo, el profesor Ariño[18] ha indicado que el esfuerzo doctrinal y jurisprudencial por delimitar si una actividad se encuentra dentro las categorías de servicios públicos y sus variantes, no es puro afán cientificista, en tanto apreciar o no su existencia dependen decisiones muy importantes[19].
A modo de reflexión, sugerimos que el concepto de servicio público que debiera implementarse debe tener una perspectiva menos “formalista” y una con mayor acentuación en su carácter “material”. Mientras esto no ocurra, consideramos pertinente que la tesis del servicio esencial es una que debe ser apreciada por los tribunales peruanos por la importancia que esta otorga a un servicio relevante para la sociedad.
FUENTE DE IMAGEN: http://cde.laprensa.e3.pe/
[1] BACA ONETO, Víctor. «Servicio público, servicio esencial y servicio universal en el derecho peruano». En: Teoría de los servicios públicos. Grijley. 2009. p. 374.
[2] DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. «El régimen de los servicios públicos en la constitución peruana». En: Teoría de los servicios públicos. Grijley. 2009. p. 19.
[3] BACA ONETO, Víctor. Op Cit. p. 362.
[4] Cabe indicar señalar que este último requisito de declaración legal es absolutamente importante, tal y como ha sido reconocido por diversos autores nacionales e internacionales, al indicar que es el legislador quien define qué es servicio público en nuestro ordenamiento jurídico. Para mayor información, léase HUAPAYA TAPIA, Ramón. “Concepto y régimen jurídico del servicio público en el ordenamiento jurídico peruano». En: Ius Et Veritas. Nº 50. 2015. pp. 382 y ss.
[5] La publicatio es un término acuñado por el profesor español Villar Palasí, y significa que tal actividad queda incorporada al quehacer del Estado y excluida de la esfera de actuación de los particulares sin previa concesión estatal. Para mayor información, léase: ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico. Ara Editores. Primera Edición. Lima. 2004. pp. 555 y ss.
[6] DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge. Op Cit. pp. 21-25.
[7] HUAPAYA TAPIA, Ramón. Op Cit. p. 371.
[8] Esto es lo que se denomina despublicatio, que implica el abandono del concepto de reserva o titularidad de la actividad a favor del Estado y pasa a ser considerada una actividad privada sujeta a regulación estatal, aunque quitando el monopolio o reserva legal de prestación a favor del Estado. Para mayor información, léase HUAPAYA TAPIA, Ramón. Op. Cit. p. 387.
[9] El TC estableció indirectamente que un servicio, como el de transporte urbano e interurbano, al ser considerado como de especial interés, no necesita de reconocimiento por Ley. En cambio, HUAPAYA si establece que un servicio considerado como tal debe ser calificado por el Legislador (sin llegar a confundirlo como un servicio público subjetivo o tradicional). Creemos que el fundamento de HUAPAYA es más acertado. Para mayor información, léase al Autor En: “Concepto y régimen jurídico del servicio público en el ordenamiento jurídico peruano». En: Ius Et Veritas. Nº 50. 2015
[10] ARIÑO, Gaspar. Op Cit. p. 634.
[11] BACA, Víctor. Op Cit. p. 372.
[12] BACA ONETO, Víctor. Op Cit. p. 364.
[13] Ibídem. pp. 384-387.
[14] Ibídem. p. 365.
[15] Léase VIGNOLO, Orlando. «Los efectos de la liberalización del transporte urbano en el Perú. Dos reflexiones críticas desde el dominio público viario después de dos décadas de ‘mercado'». En: Revista Digital de Derecho Administrativo. N° 11. Bogotá. Universidad Externado de Colombia. pp. 157 – 173
[16] BACA ONETO, Víctor. Op Cit. p. 382.
[17] El artículo 2° del Decreto Legislativo N° 651, fue introducido por la Ley N° 27774 de fecha 05 de julio de 2002.
[18] ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico. Ara Editores. Primera Edición. Lima. 2004. p. 558.
[19] Para efectos ilustrativos, cabe señalar que en los casos de servicios públicos, se entiende que las actividades son absolutamente esenciales en la sociedad que, por motivos de carácter ténicos-económicos, la entrada de los operadores en el mercado se realiza principalmente mediante una concesión. Este título habilitante discrecional permite –a diferencia de aquellos títulos habilitantes reglados– que el Estado intervenga como ordenador de la siguiente manera: (i) determinando la cantidad de operadores particulares que prestarán el servicio, (ii) seleccionando a los operadores más adecuados, (iii) estableciendo condiciones para la prestación del servicio, entre otros. Para mayor información, léase LAZARTE MOLINA, Jorge. Libertad de empresa y servicio público: el concepto de servicio público en el Perú. UPC. 2005. pp. 1-188.
