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Tengo fe en que si me tocas, me pagas. Pero no a título contractual: precisiones en torno al pretendido papel de la buena fe como fuente integradora de la relación obligatoria

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Este artículo se da a partir de la discusión generada entre los artículos de Renzo E. Saavedra: «¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿en serio? Contextualizando la teoría del contacto social», y Eduardo Buendia: «La verdad detrás del contacto social: Si me tocas me vas a pagar sí o sí; y ¡no bromeo! Apuntes necesarios a un breve comentario».


En esta sede se ha venido discutiendo sobre un concepto cuya aplicación en el ordenamiento nacional estaría confirmada por la positivización de la buena fe: la teoría del contacto social[1]. De hecho, se han identificado dos supuestos en los que, en virtud a la buena fe, se aplicarían las reglas de la responsabilidad contractual: (i) los accidentes de trabajo y (ii) los daños derivados de la relación médico-paciente. Nuestro objetivo será poner en evidencia la debilidad de los argumentos que sustentan dicha postura.

Vayamos al primer supuesto: la relación trabajador del service – empleador. De acuerdo con la postura a favor, se afirma la existencia del contacto social, ya que el principio de primacía de la realidad justificaría que los hechos primen sobre el derecho. Así, al reconocerse, en base al contacto social, que existe una relación laboral entre el trabajador tercerizado y el empleador que contrató con elservice, se harían surgir todos los efectos de un contrato de trabajo.

Con esta afirmación se confundirían[2] la teoría de las relaciones contractuales de hecho con la teoría del contacto social. Ambas hipótesis fácilmente pueden ser confundidas por un lector no tan diligente, ya que la diferencia entre ellas no es genética, sino estructural[3]. Si bien ambas teorías encuentran su origen en un hecho y comportan la afirmación de una responsabilidad contractual, sus efectos son diferentes[4]: las relaciones contractuales de hecho dan vida a una verdadera y propia relación contractual con deberes primarios de prestación, mientras que el contacto social no hace surgir una relación contractual, sino deberes de protección sin deberes primarios de prestación[5].

De conformidad con el art. 4 de la Ley de productividad y competitividad laboral, se presume la existencia de un contrato de trabajo cuando concurran los requisitos de toda relación laboral: la prestación personal de servicios, la subordinación y la remuneración. Entonces la ley no hace más que reconocer, mediante la primacía de la realidad, una institución de derecho civil: la relación contractual de hecho[6], sin originar un deber de protección[7].

Respecto al otro supuesto identificado por Buendía, cabría ser más precisos. Él sólo habla de la relación médico-paciente, empero, como ha sido evidenciado, los establecimientos sanitarios no siempre se organizan de la misma manera, por lo que deben aplicarse regímenes distintos[8]. No cabe duda que si un sujeto concurre con un médico particular se celebra un contrato, pese a que no exista intercambio de palabras. Así, tendremos un contrato celebrado mediante actos concluyentes. Sin embargo, nos parece que Buendía se refiere a la relación que se establece con el médico dependiente de una estructura sanitaria, donde el paciente no celebra contrato alguno. Interpretamos que esta es la posición de Buendía en tanto cita literatura italiana que parte de dicho supuesto, además de mencionar la famosa sentencia de la casación italiana n. 589/1999. Lo interesante es que en esta sentencia la Corte de Casación italiana confundió el contacto social con la relación contractual de hecho, por lo que habría reconocido una relación contractual y no una obligación sin prestación[9].

Si es a este último supuesto al que se refiere Buendía, cabría preguntarnos, ¿será responsable, a título contractual, el empleado de la empresa de gas que, en cumplimiento de su obligación, instala defectuosamente un medidor de gas? Mejor aún, ¿será responsable, frente a nosotros, el empleado de la tienda de alfombras que deja caer una de ellas causándonos daños?[10] El art. 1325 Cód. Civ. brinda la respuesta: quien responde es el deudor que se vale de terceros para ejecutar la prestación[11]. Entonces, ¿por qué hacer responder contractualmente al médico dependiente de la estructura sanitaria? Sin lugar a dudas, cualquier artificio para lograr dicho objetivo no será nada más que eso, un artificio.

Resta por analizar el rol de la buena fe en el Perú. Toda la argumentación de Buendía parte del presupuesto de que la buena fe cumple una función integradora y para ello apela a la cláusula general del art. 1362 Cód. Civ. Por la forma en cómo el legislador redactó la cláusula[12], es claro que su concretización[13] se deja riesgosamente al arbitrio del intérprete. Con el propósito de controlar dicho riesgo, deberá recurrirse al criterio histórico y al método lógico, a la luz de las exigencias de regulación de la hipótesis concreta[14], cosa que nuestro autor aparentemente no ha hecho. La línea argumentativa de Buendía es simple: como en Italia, Alemania y Francia se emplea la buena fe, esta cumple una función integradora; lo contrario sería desconocer una tradición secular[15].

Si bien en Alemania, y parcialmente en Italia[16], se le reconoce a la buena fe la función integradora, y como corolario, fuente de los deberes de protección, en Francia la situación es distinta. Las diferencias en el tratamiento y concretización de la buena fe se justifican en las características y en las necesidades de cada sistema. Dada la debilidad del sistema alemán de responsabilidad extracontractual (tipicidad del ilícito, negación de tutela para el daño meramente patrimonial, aplicación de la culpa in vigilando en la responsabilidad vicaria, etc.) y dadas otras situaciones coyunturales[17] y sistémicas (la disciplina legal de la responsabilidad contractual se agotaba en la imposibilidad y en la mora), se recurrió a la buena fe (§ 242) para llenar los vacíos generados por estos defectos[18]. En Francia, la buena fe es utilizada, sobre todo, para reducir la responsabilidad del deudor[19], y en lo relativo a la responsabilidad precontractual, la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia se decantan hacia la responsabilidad extracontractual[20]. Así, los franceses no ven la necesidad de contractualizar situaciones que típicamente caerían bajo el manto protector de la lex aquilia.

Entonces, si nuestro sistema de responsabilidad no presenta las mismas características que condicionaron en el sistema alemán el surgimiento de los deberes de protección fundados en la buena fe, ¿por qué insistir en ampliar el área de acción de la responsabilidad contractual?[21] En realidad, a excepción del plazo de prescripción, ni siquiera existen ventajas comparativas que lleven al intérprete a preferir la responsabilidad contractual sobre la extracontractual.

Por otra parte, negar que la buena fe pueda asumir en el Perú una función integradora no implica restarle funcionalidad. La buena fe cumple un papel importante en la celebración y ejecución del contrato. En el primer supuesto, especifica el deber general de no causar daño a nadie[22]. En el segundo, al estar la buena fe referida a la fase en que se ejercerán las situaciones subjetivas comprometidas, tiene la función de proveer un criterio para valorar la juridicidad del comportamiento de las partes; es decir, tiene por finalidad evitar la aplicación del strictum ius en el ejercicio de las situaciones jurídicas[23]. En el lado del acreedor, la buena fe justificará la negativa de otorgar la resolución cuando el incumplimiento es de escasa importancia. En el lado del deudor, cuando exigir la prestación se torne injusta, la buena fe entrará en juego para determinar la imposibilidad de la misma, entendida de manera objetiva, pero relativa[24]. Atendiendo a lo anterior, con el acogimiento de la categoría de los deberes de protección, no se haría más que crear una distorsión que, desde un principio, no debería existir[25].

De un tiempo a esta parte se ha hecho una mala costumbre entre los académicos nacionales leer a las autoridades extranjeras como si sus discursos fuesen, sin más, válidos y aplicables a nuestro sistema. Pero eso no es todo, se pretende aplicar regímenes a situaciones y problemas que no se presentan con la misma intensidad o que se configuran de la misma manera, con la agravante (y esto es lo peligroso) no sólo de no comprender el ordenamiento del cual se toma prestada la solución, sino de no comprender el propio. No le faltaba razón a Pugliatti cuando decía: “è necessario conoscere per poter conoscere”[26].


[1]          A favor Buendía de los Santos, Eduardo, ¡Si me tocas, me pagas! Breves comentarios sobre la noción del “contacto social” y el rol integrativo de la buena fe, enIus 360º, 22 de setiembre de 2013; en contra Saavedra Velazco, Renzo, ¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿en serio?, en Ius 360º, 11 de octubre de 2013.

[2]          Como bien lo identificó Renzo Saavedra en el estudio citado.

[3]          Faillace, Stefano, La responsabilità da contatto sociale, Padua, 2004, p. 37.

[4]          Forziati, Michele, La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il «contatto sociale» conquista la Cassazione, en Responsabilità civile e previdenza, 1999, n. 3, p. 679.

[5]          Las palabras de Siebert son lapidarias: “El ensanchamiento de la culpa in contrahendo es un problema independiente, que no debe ser tratado, ni en la terminología ni en cuanto al objeto, como una parte del problema global de las relaciones contractuales de hecho (…) determinar si hay, además del caso de los tratos contractuales, otros parecidos en que se produce un especial contacto jurídico entre personas, que determina la existencia de una relación obligatoria legal, con especiales deberes de protección y auxilio, es cuestión que pertenece a la teoría de las relaciones obligatorias legales producidas en virtud de un contacto social” (Siebert, Wolfgang, Relaciones contractuales de hecho, trad. Aurora Huber, en Anuario de derecho civil, 1970, p. 282).

[6]          Betti afirmaba: “lo decisivo aquí es el aspecto del comportamiento típico, que se interpretará de conformidad a su carácter concluyente, en el círculo de los usuarios consociados, como manifestación de la autonomía privada, a la cual, por su carácter negocial, se le debe reconocer la misma eficacia de un contrato” (Betti, Emilio, Sui cosidetti rapporti contrattuali di fatto, en Jus, 1957, p. 356).

[7]          Al respecto, las precisiones críticas de Stella Richter, Giorgio, Contributo allo studio dei rapporti di fatto nel diritto privato, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 1977, n. 1, p. 157.

[8]          León Hilario, Leysser, La responsabilidad civil «autónoma» de los establecimientos de salud (Y los equívocos de ayer y hoy en el enfoque de la obligación solidaria), en Cathedra, 2008, n. 13 p. 224.

[9]          Sobre dicha sentencia di Majo, Adolfo, L’obbligazione senza prestazione approda in cassazione, en Il corriere giuridico, 1999, n. 4, p. 446 y ss.; Forziati, Michele, op. cit., p. 661 y ss., Paradisso, Massimo, La responsabilità medica: dal torto al contratto, en Rivista di diritto civile, 2001, n. 3, p. 325 y ss.

[10]         Hacemos referencia al Gasuhrfall y al Linoleumfall, los cuales pueden ser consultados en Markesinis, Basil y Unberath, Hannes, The german law of torts. A comparative treatise, Oxford, 2002,pp. 798-800; y Markesinis, Sir Basil, Unberath, Hannes, Johnston, Angus, The German Law of ContractA comparative treatise,Oxford, 2006, pp. 600-601.

[11]         Así, “nadie está dispuesto a afirmar que el trabajador subordinado que ejecuta la prestación a la cual está obligado su dominus, quien es el deudor frente al mandante, responda por el incumplimiento frente a este último (…) esa es precisamente la posición del médico que trabaja en una estructura sanitaria” (Castronovo, Carlo, La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual, trad. César Moreno, en Revista de derecho privado, 2012, n. 23, p. 41).

[12]         Sin utilizar la técnica del supuesto de hecho, dejando su reconstrucción al juez, así Benatti, Francesco, La clausola generale di buona fede, en Banca borsa e titoli di credito, 2009, n. 3, p. 242. Sobre la teoría de las cláusulas normativas generales, Martins-Costa, Judith, A boa-fé no direito privado, Sao Paulo, 1999, p. 273 y ss.

[13]         Benatti, Francesco, Norme aperte e limiti ai poteri del giudice, en Europa e diritto privato, 2013, n. 1, p. 19.

[14]         Patti, Salvatore, L’interpretazione delle clausole generali, en Rivista di diritto civile, 2010, n. 2, pp. 270-274.

[15]         Buendía de los Santos, Eduardo, La verdad detrás del contacto social: si me tocas me vas a pagar sí o sí; y ¡no bromeo! Apuntes necesarios a un breve comentario, en Ius 360º, 6 de marzo de 2014. Demás está decir que simplificar de esta forma la realidad de un sistema jurídico, es desconocer una regla básica que debe guiar la investigación de un sistema foráneo: en un sistema los formantes pueden estar disociados, al respecto Sacco, Rodolfo, Introduzione al diritto comparato, Turín, 1992, p. 62-63.

[16]         Un gran sector de la doctrina italiana se muestra a favor de la buena fe como fuente de integración de la relación obligatoria, v. por todos Rodotà, Stefano, Le fonti di integrazione del contratto, Milán, 1969, p. 111 y ss.; Mengoni, Luigi,  La parte generale delle obbligazione, en Scritti II Obbligazioni e negozio, Milán, 2011, pp. 285-286; Bianca, C. Massimo, La nozione di buona fede quale regola di comportamento contrattuale, en Rivista di diritto civile, 1983, p. 205 y ss., aunque este último no reconoce a la buena fe como fuente de deberes de protección; en contra: di Majo Giaquinto, Adolfo,L’esecuzione del contratto, Milán, 1967, p. 377; Mancini, Giuseppe Federico, La responsabilità contrattuale del prestatore di lavoro, Milán, 1957, pp. 76-77; Natoli, Ugo, L’attuazione del rapporto obbligatorio, t. 1, Milán, 1974, pp. 3-5; Bigliazzi Geri, Lina, voz Buona fede nel diritto civile, en Digesto delle discipline privatistiche. Sezione civile, vol. II, Turín, 1988, p. 173.

[17]         Entre las que no se puede dejar de mencionar la influencia del régimen nacional socialista, al respecto v. La Torre, Massimo, La lucha contra el derecho subjetivo. Karl Larenz y la teoría nacionalsocialista del derecho, trad. Cristina García, Madrid, 2008, passim.

[18]         Patti, Salvatore, L’interpretazione delle clausole generali, cit., pp. 282-285.

[19]         Lyon-Caen, Gérard, De l’évolution de la notion de bonne foi, en Revue trimestrielle de droit civil, 1946, p. 98. Sobre otras aplicaciones de la buena fe v. Ghestin, Jacques, La formation du contrat, París, 1993, p. 231 y ss.

[20]         Antippas, Jeremy, De la bonne foi précontractuelle comme fondement de l’obligation de maintien de l’offre durant le délai indiqué, en Revue trimestrielle de droit civil, 2013, n. 1, p. 43.

[21]         Nos sorprende que un autor de la talla de Mengoni, tras negar la aplicación de la teoría de las violaciones positivas contractuales en Italia (Mengoni, Luigi, Obbligazioni «di risultato» e obbligazioni «di mezzi» (Studio critico), en Rivista del diritto commerciale, 1954, n. 9-10, p. 374), dado que su elaboración detonó la teoría de los deberes de protección, afirme, que en virtud del art. 1175 Cód.Civ.It., el sistema italiano acoge esta categoría (Mengoni, Luigi, voz Responsabilità contrattuale (dir. vig.), enEnciclopedia del diritto, vol. XXXIX, 1988, Milán, p. 1098).

[22]         Sacco, Rodolfo y de Nova, Giorgio, Il contratto, t. 2, Turín, 1993, p. 255.

[23]         Natoli, Ugo, L’attuazione del rapporto obbligatorio, cit., p. 5.

[24]         Mengoni, Luigi, voz Responsabilità contrattuale (dir. vig.), cit., p. 1089; Natoli, Ugo,L’attuazione del rapporto obbligatorio, t. 2, Milán, 1984, p. 72-73; Breccia, Umberto, Diligenza e buona fede nell’attuazione del rapporto obbligatorio, Milán, 1968, p. 97 y ss.

[25]         Así concluye, respecto al acogimiento de los deberes de protección en el ordenamiento portugués, Menezes Cordeiro, António, Da boa fé no direito civil, Coimbra, 2013, p. 639.

[26]         Pugliatti, Salvatore, Il trasferimento delle situazioni soggettive, Milán, 1964, p. 1.

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