Escrito por Edison Tabra (*)
Harvey Specter es el mejor abogado corporativo de Manhattan y recientemente ha sido promovido a socio mayoritario de su bufete (en la 1ª temporada). En la 3ª temporada pasó a ser socio mayoritario de Pearson Darby y posteriormente socio gerente de Pearson Darby Specter (actualmente Pearson Specter Litt). Respecto a la última posición de socio gerente es la que existe conflicto -a lo largo de la serie- entre Harvey y Louis Litt, siendo que ambos buscan ganar el apoyo de los socios para adquirir esta posición. El voto de los socios se vuelve relevante, también, cuando en la 2ª temporada, los mismos votan para que Daniel Hardman, cofundador de la firma, regrese a la misma luego de haber sido despedido años atrás.
Un dato interesante es que Harvey, por política de empresa, al adquirir la condición de socio mayoritario, puede contratar un asociado, pero solo puede contratar a licenciados de Harvard; pese a esto Harvey decide arriesgarse y ofrecerle el puesto a Mike Ross (un joven brillante pero aún no licenciado en derecho).
En razón de lo señalado, se formulan las siguientes preguntas:
1. ¿Cuál considera que es el modelo societario adoptado en el bufete en el que Harvey Specter es miembro?
Estamos ante la Sociedad de Responsabilidad Limitada o Limited Liability Partnership (LLP). Es un tipo societario que se originó en Estados Unidos teniendo como antecedente directo a la Societé en Commandite Simple francesa (Kesler, 2003). La sociedad en comandita simple se fundamentaba en la necesidad de crear una jerarquía entre socios capitalistas con responsabilidad limitada y socios administradores con responsabilidad ilimitada. De esta manera, este tipo de sociedad garantizaba seguridad en aquellos socios que solo desempeñaban un rol inversor y responsabilidad de una adecuada gestión en aquellos que se encargaban de la administración.
De acuerdo al modelo estadounidense, la Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLP) se configura bajo el principio “moral” de que aquellos que no condujeron al fracaso de la sociedad no tienen responsabilidad alguna por sus deudas más que sus aportes. Asimismo, se convirtió en un modelo de captación de inversiones para aquellos que buscaban materializar sus emprendimientos y la exigencia de generar rentabilidad en la empresa para devolver las inversiones en forma de utilidades. En ese sentido, la Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLP) se diferencia de otros tipos de sociedades comerciales como la Sociedad Limitada o Limited Partnership (LP) y la Sociedad Limitada de Responsabilidad Limitada o Limited Liabilityd Limited Partnership (LLLP).
La Sociedad Limitada (LP) cuenta con uno o varios socios principales y, por el otro lado, con socios con responsabilidad limitada. Los primeros se encargan de la administración y responden por las deudas de la sociedad con su patrimonio mientras que, los segundos, solo responden por sus aportes. Por su parte, la Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLP) se caracteriza porque cada uno de sus socios responden por sus actos de negligencia o los actos de negligencia del personal a su cargo. En tanto que la Sociedad Limitada de Responsabilidad Limitada (LLLP) otorga responsabilidad limitada a todos sus socios sin importar restricción alguna. De estos tipos de sociedades, la LLP suele usarse para constituir empresas de servicios profesionales dentro de los que se destacan los servicios legales y es la que se presenta en la serie.
2. ¿Cuál es su opinión respecto a la dinámica protagonizada por los socios?
La serie muestra la existencia e interacción de diversos tipos de socios: un socio principal, socios “limitados” (asociados senior o junior) y los pasantes (practicantes). El funcionamiento de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLP) se rige de acuerdo a dos instrumentos legales: the Revised Uniform Limited Partnership Act (RULPA)[1], promulgada en 1976 y modificada en 1985 y 2001, y a los estatutos que establecen los derechos y obligaciones de los socios que conforman la Sociedad de Responsabilidad Limitada.
Precisamente, los estatutos determinan los casos en los que un abogado puede ser promovido a la categoría de “socio” y disfrutar de los beneficios que ello conlleva. De acuerdo a la trama, los socios tienen la atribución de nombrar al socio gerente y gozan de la prerrogativa de que su nombre figure en la publicidad del Estudio. Un punto adicional es que los estatutos establecen los beneficios que goza Daniel Hardman en su calidad de socio fundador y que no genera discusión alguna por parte de los protagonistas.
También resulta importante precisar que, en muchos episodios de la serie, los protagonistas cuestionan su comportamiento de acuerdo a las normas de la Barra de Abogados de New York. En efecto, se refieren a las Reglas de Conducta Profesional o Rules of Professional Conduct que fue promulgada por la New York State Unified Court System. En dicho código se regulan la conducta y los deberes que los abogados deben de cumplir con sus clientes[2]. Las sanciones en caso de incumplimiento a dichas reglas pueden ser amonestación, reprimenda, suspensión y pérdida de la licencia para ejercer la abogacía.
3. ¿Considera que hay una figura societaria en el Perú que permita un régimen similar?
La legislación societaria del Perú cuenta con la Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada o S. Civil de R. L. la cual tiene más coincidencias con la Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLP). La Ley General de Sociedades estipula que la sociedad civil de responsabilidad limitada se constituye para la realización de fines económicos por medio del ejercicio de la profesión por parte de alguno o de todos los socios, siempre que no exceda de 30 integrantes, y no responde individualmente por sus deudas sociales
Por su parte, salvo disposición en contrario, la administración está a cargo de uno o varios socios como condición del pacto social y es revocable por causa justificada, salvo que no haya sido establecida por el mismo pacto social. La junta de socios es el órgano supremo de la Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, el cual adopta sus acuerdos por mayoría de votos computada conforme al pacto social, salvo que no figure, y en ese caso los acuerdos se adoptarán por el monto de capital que posea cada socio. Como sucede en la serie, los socios pueden establecer en el pacto social las normas sobre la duración, los derechos de separación, la exclusión, la oposición, información, de aportes, la excusión, la rendición de cuentas, entre otros.
Como dato adicional, el Anteproyecto de la Ley General de Sociedades propone que la administración de la sociedad se puede encargar a terceros. Además, quien sea nombrado administrador deberá cumplir sus funciones y rendir cuenta sobre su gestión cada cierto tiempo, conforme lo establezca el estatuto o, a falta de estipulación, trimestralmente.
Como complemento, podemos mencionar que muchos Estudios Jurídicos se han constituido bajo otras formas societarias (Rivera, 2019). Destacamos la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL), la Sociedad Anónima (SA), la Sociedad Anónima Cerrada (SAC) y la Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada (SRL).
4. Al ascender a socio mayoritario, Harvey puede contratar un asociado, ¿Esto puede trasladarse en los modelos societarios peruanos?
De acuerdo al modelo jurídico de la Sociedad de Responsabilidad Limitada (LLP), cada socio asume su responsabilidad ante cualquier presunto caso de negligencia u omisión de funciones. Esta responsabilidad se extiende a los empleados que se encuentren bajo la supervisión directa del socio. El estatuto del despacho jurídico puede incluir otros beneficios a favor del socio mayoritario: secretaria particular, oficina propia, alimentación, bono para la confección de trajes, presupuesto para la compra de calzado, pago de la colegiatura, pago por gastos de representación (viajes o alquiler de autos), entre otros. También el estatuto puede establecer que los socios mayoritarios colaboren con el socio administrador en tareas propias de la gestión del despacho. Por ejemplo, en el proceso de selección de practicantes o en la contratación de abogados nuevos para la firma.
En el modelo peruano, el pacto social de la Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada permite que se puedan incluir reglas y procedimientos que los socios consideren necesarios y convenientes para la organización y funcionamiento de la sociedad[3]. También son posibles de aceptar aquellos pactos que los socios acuerden siempre que no colisionen con los aspectos sustantivos de la sociedad tales como aquellos vinculados al capital social, las participaciones y las transferencias de participaciones sociales, la administración, las utilidades y pérdidas, atribuciones de la junta de socios, la obligatoriedad de llevar libros y registros, y en fin aquello que contradiga la esencia de la sociedad.
En el caso de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL) hay que tener en cuenta que, a diferencia de la Sociedad Civil de Responsabilidad Limitada, es una persona jurídica constituida por la voluntad de una persona natural con patrimonio propio y para el desarrollo exclusivo de actividades económicas de pequeña empresa. De acuerdo a estos parámetros, el titular de la EIRL podrá establecer las responsabilidades y beneficios de los abogados que conformen el Estudio Jurídico[4]. Bajo estos parámetros, el titular puede establecer en el estatuto de la EIRL la posibilidad de que los abogados de la firma cuenten con un asistente legal como apoyo y gocen de otras prerrogativas. Un aspecto que se deberá tener en cuenta es la limitación de sus actividades económicas a labores propias de pequeña empresa lo cual significa que no deben sobrepasar las 1700 UIT conforme lo establece la Ley de Impulso al Desarrollo Productivo y al Crecimiento Empresarial.
En el caso de la Sociedad Anónima (SA) y la Sociedad Anónima Cerrada (SAC) se debe considerar que los incisos 9 “a” y 9 “b” del artículo 55º de la Ley General de Sociedades facultan a los socios a establecer cualquier tipo de pacto o convenio que facilite la organización de la sociedad[5]. De acuerdo a este alcance, los accionistas de la SA o la SAC podrán establecer aquellas reglas sobre los beneficios y responsabilidades de los abogados del Estudio. También se pueden utilizar las prestaciones accesorias o las obligaciones adicionales para encargar a los accionistas-socios a que asuman la tutoría de los abogados, la selección de los practicantes pre profesionales y los practicantes profesionales, la promoción de los abogados del despacho entre otros encargos. Por último, se hace la precisión que los Estudios Jurídicos constituidos bajo la forma de una SAC deberán respetar lo establecido en el artículo 234º de la Ley General de Sociedades[6].
5. ¿Cuáles son aspectos que usted considera que podrían adoptarse del modelo estadounidense?
La serie plantea varios temas para reflexionar ya que tienen relación con la situación jurídica de los profesionales del Derecho que conforman Estudios Jurídicos en el Perú. El primero de ellos trata de la importancia de contar con un Fondo de Pensiones y Retiros dirigido a los abogados litigantes, o integrantes de Estudios bajo locación de servicios. Como sabemos, muchos de ellos no aportan al sistema de pensiones (ONP y/o AFP) y no cuentan con atención médica en ESSALUD o EPS. Esta lamentable situación ha generado que, en situaciones como el COVID 19, muchos profesionales del derecho se hayan visto desprotegidos junto con sus familias.
En Estados Unidos, The American Bar Association creó the ABA Retirement Funds con el objetivo principal de ofrecer planes de aportes y jubilación para los abogados. De esta forma, los abogados gozarán de una pensión de jubilación y de atención médica. En el Perú, el Ilustre Colegio de Abogados de Lima cuenta con la Caja de Previsión Social que funciona gracias a los aportes de los miembros hábiles de la Orden. Esto le permite ofrecer prestaciones para casos de retiro, invalidez y sepelio, pero no cubre atenciones médicas o pensiones.
También, la necesidad de contar con un seguro de seguro de responsabilidad profesional en caso de reclamos de los clientes resulta de mucha importantancia. La Barra de Abogados de New York creo el New York State Bar Association Insurance Program, el cual cubre aquellas indemnizaciones en caso se haya determinado que el abogado incurrió en mala praxis legal o negligencia en su labor asesor jurídico. En el Perú, las compañías de seguros no suelen ofrecer este tipo de coberturas. Y ello genera un riesgo al abogado ya que el profesional del derecho queda desamparado ante cualquier orden judicial que le obligue a indemnizar a sus clientes por una mala gestión jurídica de sus intereses.
6. Respecto a la política de empresa, ¿considera que en el Perú sería posible plasmar mediante convenio o estatuto la condición de contratar a licenciados de determinadas universidades?
En Estados Unidos se encuentra vigente The Civil Rights Act promulgada en 1964. En su Título VII se prescribe la prohibición de todo tipo de discriminación contra las personas por raza, color, religión, sexo, estado de embarazo, orientación sexual, identidad de género u origen nacional[7]. De acuerdo a la legislación de EE.UU., los casos que involucren presuntos actos de discriminación por raza, color, edad, religión, sexo (embarazo, orientación sexual e identidad de género), origen nacional, discapacidad o información podrán ser investigados y sancionados, de ser el caso, por el U.S. Equal Employment Opportunity Commission. La protección de estos derechos se aplica en el ámbito laboral a los procesos de contratación, despido, promoción laboral, capacitación, salarios y beneficios laborales. De acuerdo a estas pautas, la discriminación en base al origen o procedencia de la universidad no estaría prohibido en los Estados Unidos.
En el Perú, cualquier empresa puede diferenciar sus criterios de contratación y gestión de personal siempre que sean objetivos y razonables. Así, se destaca formación académica o la experiencia profesional. Pero se debe considerar el artículo 2º, numeral 2, de la Constitución Política del Perú que protege la igualdad ante la ley y prohíbe la discriminación por origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. También el artículo 26º, numeral 1, prescribe el principio de “igualdad de oportunidades sin discriminación” y el artículo 23º, segundo párrafo, que indica que ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador[8]. Adicionalmente, la Ley No 26772 y el D.S. No 002-98-TR establecen medidas de prohibición de la publicación de ofertas de empleo que califiquen como discriminación, anulación o alteración de la igualdad de las oportunidades o de trato.
De acuerdo a las normas laborales, en mención, la discriminación basada por motivos de procedencia educativa (universitaria) atenta contra los principios de la “igualdad ante la ley” y la “igualdad de oportunidades sin discriminación”. La exigencia de un empleador por contar profesionales de leyes de una determinada universidad no cuenta con una justificación objetiva y razonable que sustente su decisión. Al contrario, nos encontrariamos ante una condcuta de exclusión que anularía la igualdad de oportunidades de un grupo de profesionales del derecho de otras universidades. Esta conducta sería ilegal tanto en los procesos de contratación, como en los de promoción y trato. Para la Autoridad de Inspección Laboral calificaría como infracción muy grave y es pasible de una multa de hasta 45 UIT.
(*) Sobre el autor: Profesor de la Facultad de Derecho y de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Doctor Internacional y Máster en Gobierno y Cultura de las Organizaciones por la Universidad de Navarra (España), y Magíster en Derecho de la Empresa por la PUCP.
Bibliografía:
Bishop, C. G. (1997). The Liability Partnership Amendments to The Uniform Partnership Act. The Business Lawyer, November 1997, Vol. 53, No. 1 (November 1997), pp. 101- 138.
Kessler, A. (2003). Limited Liability in Context: Lessons from the French Origins of the American Limited Partnership. The Journal of Legal Studies, Vol. 32, June 2003, pp. 511-548.
New York State Bar Association. https://nysba.org.
Rivera Vitorera, G. (2019). Naturaleza jurídica de la contratación de los abogados de los estudios jurídicos. Piura, Perú: Facultad de Derecho UDEP.
Torrubia Chameta, B.; Beltran de Heredia Ruiz, I.; Valpuesta Gastamiza, E. (2010). Derecho de la Empresa. Barcelona, España: UOC.
S. Equal Employment Opportunity Commission. https://www.eeoc.gov
Normativa relevante:
Anteproyecto de Ley General de Sociedades, 2017.
Constitución Política del Perú, 1993.
Convenio de la OIT No
Ley No Ley General de Sociedades, 1998.
Decreto Ley No 21621, Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (EIRL).
Referencias:
[1] Hay que precisar que cada Estado ha adaptado dicha Ley de acuerdo a su jurisdicción. En New York se cuenta con la Mc Kinney’s Partnership Law, 121-101 al 121-1300.
[2] Disponible en: https://www.nycourts.gov/legacypdfs/rules/jointappellate/NY-Rules-Prof-Conduct-1200.pdf (último acceso: 14 de febrero de 2022).
[3] Así lo establece el último párrafo del artículo 303º de la Ley General de Sociedades.
[4] Conforme lo establece el artículo 15º, inciso 9, del Decreto Ley Nº 21621, Ley que norma la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada. Dicha norma establece que la escritura pública de constitución de la EIRL podrá constar “las otras condiciones lícitas que se establezcan”
[5] Artículo 55º
“El estatuto contiene obligatoriamente:
(…)
Adicionalmente el estatuto puede contener:
- Los demás pactos lícitos que estimen convenientes para la organización de la sociedad.
- Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre si y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto”.
[6] Artículo 234.- Requisitos
“La sociedad anónima puede sujetarse al régimen de la sociedad anónima cerrada cuando tiene no más de veinte accionistas y no tiene acciones inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores. No se puede solicitar la inscripción en dicho registro de las acciones de una sociedad anónima cerrada”.
[7] En base a esta Ley se han generado otras normas como The Pregnancy Discrimination Act, The Equal Act, The Americans with Disabilities Act (ADA), Sections 501 and 505 of the Rehabilitation Act, The Age Discrimination in Employment Act (ADEA) y Title II of The Genetic Information Nondiscrimination Act (GINA).
[8] Al respecto el artículo 1º del Convenio No 111o de la OIT menciona lo siguiente:
“1. A los efectos de este Convenio, el término “discriminación” comprende:
(a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;
(b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados”.
