I.- Conceptos de elusión y evasión

En la actualidad, somos claros testigos de que en distintos sectores económicos privados, tanto a nivel nacional como internacional, se vienen generando diversas estrategias y planeamientos que finalmente permitan una cada vez mayor elusión y evasión tributaria por parte de sociedades mercantiles. Para comprender mejor lo mencionado, empezaremos por brindar una justa definición de los conceptos traídos en referencia.

Para la Real Academia Española, uno de los significados del término eludir significa “evitar con astucia una dificultad o una obligación”[1]; por otro lado, respecto del término evadir, no encontramos definición que termine por deslindarse del concepto primero, entendiendo la evasión como “eludir con arte o astucia una dificultad prevista”[2]. Como de manera acertada lo señala Carlos Palao[3], la elusión -entendida a través del lenguaje común- no sería algo distinto que el acto por el cual se escapa o evita la configuración de un hecho. Por otro lado, la posición del Dr. Bravo Cucci[4] está en entender la elusión tributaria como el conjunto de aquellos procedimientos por los cuales el contribuyente logra alcanzar ahorros anómalos, ahorros patológicos, con respecto a sus obligaciones tributarias.

Ahora bien, para efectos de entender los conceptos de elusión y evasión sin mayores reparos, una correcta interpretación de los mismos nos es entregada por Claudia Viale[5], quien señala la evasión como un incumplimiento de la obligación tributaria, correspondiendo a un actuar doloso de parte del contribuyente; evidentemente, violentando la norma. Por otro lado, la elusión consistirá en el empleo de ardides dentro del marco de la ley tributaria; de esta manera, lograr una reducción de la base gravable usando mecanismos permitidos por el marco legal actual.

II.- De las Inversiones Corporativas

En el presente trabajo no habremos de referirnos a las inversiones corporativas desde un punto de vista financiero o societario. Únicamente, nos centraremos en referir las implicancias tributarias -principalmente la elusión fiscal- vinculadas a dicha herramienta mercantil. Ahora bien, a efectos de compartir una definición de ‘inversiones corporativas’, adoptaremos la oportuna noción desarrollada por los profesores americanos Irwin Friend y Frank Husic, quienes definen a las corporate investments[6] como aquel procedimiento relacionado con la colocación de capital en el mercado financiero. En esencia, la operación se lleva a cabo con el objeto de  ver incrementadas las utilidades de la sociedad, ello mediante el desarrollo de distintas actividades económicas dónde la empresa -o sociedad mercantil- haya podido establecer vínculos económicos.

El día de hoy, el eje central en el tema de las inversiones corporativas consiste en que su empleo -como instrumento societario– ha pasado de ser mínimo en otros tiempos, a crecer exponencialmente a la fecha. Ciertamente, la fuente de tal circunstancia ha sido muy bien advertida por el Profesor Paul Krugman, Premio Nobel de Economía, quien en uno de sus artículos publicado en el ‘Diario Gestión’ bajo el título de “Artistas de la elusión”[7], ha señalado que –en Estados Unidos- las referidas operaciones “están siendo practicadas como una maniobra legal por la cual una compañía declara que sus operaciones en el país son propiedad de una subsidiaria extranjera, y no al revés. De este modo, se aprovecha esta reversión de roles para declarar sus ganancias fuera de la jurisdicción estadounidense –en algún lugar con un impuesto menor”[8].

Precisamente, es así que se generan casos como el de una empresa cualquiera que –mediante transacciones en papel- decide reabrir como persona jurídica en Reino Unido, por citar un caso, y de ésta manera dejar al gobierno de los Estados Unidos sin dinero por recaudar. Pues bueno, la mencionada práctica que puede ser vista como una conducta elusiva, no solo genera una distorsión en cuanto al “beneficio” que podrían obtener las empresas al optar por el ya mencionado camino; sino que nosotros, los demás contribuyentes, de alguna manera u otra seremos los encargados de soslayar éste desbalance recaudatorio. Cómo lo menciona Krugman de manera directa: “los apologistas de ésta práctica, que tienden a afirmar que los elevados impuestos están haciendo que las empresas se vayan del país, están diciendo insensateces. Esos negocios no están trasladando su producción o su empleo al extranjero –y continúan generando sus ganancias en Estados Unidos-. Lo que están haciendo es eludir el pago de impuestos sobre esas ganancias”[9] (el subrayado es nuestro).

Ahora bien, quienes defienden ésta operación también suelen referir que el sistema que grava las ganancias corporativas encuentra fallas y desatenciones en su regulación; las mismas que terminan por afectar sobremanera la rentabilidad de todo tipo de negocio cuyas utilidades resulten gravables. En ese sentido, han llegado incluso a proponer se dejen de gravar las utilidades. Argumento que nos parece tan absurdo cómo inconsistente.

En definitiva, son diversas las preguntas que surgen cuando nos encontramos ante el panorama descrito, sobre las mismas nos comprometemos a investigar y profundizar en respuestas ulteriores: ¿Hasta cuándo las sociedades mercantiles no tendrán mayor impedimento para generar una “inversión corporativa”? ¿Tendrían las normas societarias además que reconocer algunos otros supuestos o requisitos de hecho para permitir dichas operaciones? ¿Realmente las utilidades están siendo gravadas de manera excesiva? ¿Habría que reformar el régimen que grava las ganancias corporativas? ¿Qué sucedería de concebirse ésta situación en una realidad como la nuestra? ¿La norma antielusiva peruana -Norma XVI- plantea este supuesto?  ¿Cómo abordar el tema de la manera más idónea para el sistema tributario y los contribuyentes?

En conclusión, recordemos que la elusión tributaria se enmarca dentro de un falso contexto de “legalidad”, aparentemente inocuo y conforme a derecho, pero donde al final los contribuyentes terminan por generar esquemas que les permitan disminuir considerablemente la base imponible de su obligación tributaria. En ese sentido, si bien es cierto que la cantidad de críticas no se hacen esperar cuando se le otorgan a SUNAT las facultades para perseguir éste tipo de situaciones, entendemos que -en la medida de que la Administración sustente el devenir de sus actos- no estaríamos ante ninguna discrecionalidad que resulte arbitraria. De ésta manera, y como apropiadamente ha señalado Luis Castilla[10], no se verían afectados en modo alguno los principios fundamentales de capacidad contributiva[11] y seguridad jurídica[12] de los contribuyentes, como tan férreamente sostienen los grupos empresariales nacionales; por el contrario, cláusulas antielusivas existen en distintas legislaciones tributarias a lo largo del mundo, cuyos efectos para aquellas economías han sido más que alentadores.

[1] Real Academia Española, “eludir”. En http://lema.rae.es/drae/?val=eludir

[2] Real Academia Española, “evadir”. En http://lema.rae.es/drae/?val=evadir

[3] Palao Taboada, Carlos. La aplicación de las normas tributarias y la Elusión Fiscal. Lex Nova, 2009. Pág. 51

[4] Bravo Cucci, Jorge. Algunos comentarios con relación a la norma XVI del Título Preliminar del Código Tributario. En Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario. 2013. Pág. 74.

[5] Viale L., Claudia. Evasión y Elusión tributaria en el Perú. En http://www.desco.org.pe

[6] Irwin Friend and Frank Husic. “The Review of Economics and Statistics. Vol. 55, No. 1, pp. 122-127. Traducido por el autor.

[7] Paul Krugman. “Artistas de elusión”. En Diario Gestión. Publicación diaria de fecha 30 de julio del 2014.

[8] Ibídem

[9] Ibídem

[10] Castilla Rubio, Luis Miguel. “Balance y Perspectivas Políticas y Reforma Tributaria en el Perú”, en Revista Análisis Tributario Nº 296. 2012. Pág. 10 a 13.

[11] El principio de capacidad contributiva, según definición del Dr. Novoa, alude a la “potencialidad capacidad de contribuir a los gastos públicos que poseen los individuos sometidos al poder tributario del Estado”. Novoa Herrera, Gerardo. “El principio de capacidad contributiva”. En http://blog.pucp.edu.pe/ item/24823/el-principio-de-la-capacidad-contributiva, de la Asociación Civil “Derecho y Sociedad”.

[12] El principio de seguridad jurídica, según definición del Dr. Hernández, alude a “la seguridad que surge del conocimiento de las obligaciones que impone la legislación vigente”. En estos términos, entendemos a la seguridad jurídica como la aplicación de la ley vigente en el tiempo para un determinado hecho. Hernández Berenguel, Luis Antonio. “La irretroactividad de las leyes y la seguridad jurídica”. En “Ponencia Individual”, Instituto Peruano de Derecho Tributario.