Recientemente, se ha instaurado un interesante debate, entre Walter Vásquez, por un lado, y Jorge Lopez y Sonia Queija, por el otro, sobre lo que sería[1] y lo que no sería[2] un Memorando de Entendimiento (“MdE” en adelante) en nuestro país. Este intercambio de ideas se centra en el esfuerzo por parte de los mencionados autores de encuadrar la figura del MdE, y determinar cuáles serían sus efectos, dentro del sistema de civil law que rige en el Perú.
Hemos seguido de cerca este debate y no podemos más que saludar el intercambio de ideas realizado entre los autores, el mismo que invita a participar dada la riqueza de los temas en cuestión. Es por ello que en esta oportunidad nos gustaría contribuir al debate puesto sobre la mesa con las publicaciones cursadas entre Walter Vásquez, y Jorge Lopez y Sonia Queija, a las cuales remitimos al amable lector para una compresión global del tema en cuestión[3].
El llamado “MdE que no contiene obligaciones”
En este escrito queremos reflexionar en torno a lo que Jorge Lopez y Sonia Queija han tenido a bien denominar “MdEs que no contienen obligaciones” y que, en su consideración, “(…) producen efectos jurídicos y son vinculantes para las partes”[4] que lo celebran. Para tal fin, analizaremos las premisas generales sobre las cuales los autores fundan su postura:
- Primera premisa general: Todos los MdE tienen carácter negocial, o lo que es lo mismo, todos los MdE son negocios jurídicos.
Esta premisa se deriva directamente de las afirmaciones realizadas por los autores a lo largo de sus escritos. Primero cuando, hablando de los MdE en general[5], señalan que:
“En efecto el MdE es un negocio jurídico independiente y vinculante en sí mismo, por lo que consideramos que el MdE, al ser analizado como negocio jurídico independiente, siempre será ejecutable”. (El subrayado es nuestro)
Refuerzan lo dicho cuando comentan lo siguiente:
“Discrepamos respetuosamente con esta posición, porque en nuestra opinión absolutamente todos los MdE tienen carácter negocial, pues la razón que subyace su existencia es “establecer reglas durante la etapa de negociación””[6]. (El subrayado es nuestro)
Para sustentar su postura sobre el carácter negocial del “MdE que no contiene obligaciones”, los autores acuden a la noción de relevancia jurídica. E indican[7], realizando una generalización, que:
“(…) si entendemos relevancia jurídica como aquel hecho que está contemplado sobre el soporte fáctico de una norma jurídica, en otras palabras “un hecho que interesa para el derecho”, absolutamente todos los MdE tienen relevancia jurídica”. (El subrayado es nuestro)
Y añaden, para ejemplificar lo dicho, que:
“(…) ante el incumplimiento de alguna obligación o deber contenido en el acuerdo, el afectado podrá ser resarcido a través de las acciones por responsabilidad contractual (MdE que contiene obligaciones) o responsabilidad precontractual (MdE que no contiene obligaciones). Si existe consecuencia jurídica es porque existe relevancia jurídica”. (El subrayado es nuestro)
De estas afirmaciones deriva la segunda premisa general que los autores utilizan para sustentar su postura.
- Segunda premisa general: Todos los MdE tienen relevancia jurídica, y la tienen precisamente porque generan consecuencias jurídicas.
Esta premisa se reafirma cuando mencionan que no han “(…) encontrado algún caso en el que exista un MdE carente de relevancia jurídica, pues evidentemente todos son relevantes para el mundo del derecho”. Y como no también cuando indican, en su célebre frase, la cual ratifican posteriormente[8], que “Si existe consecuencia jurídica es porque existe relevancia jurídica”.
La aplicación de las premisas generales al llamado “MdE que no contiene obligaciones”
Siendo estas las premisas generales que Jorge Lopez y Sonia Queija atribuyen a los MdE en general, en sus dos variantes: (i) “MdEs que contienen obligaciones” y (ii) “MdEs que no contienen obligaciones”; ello significaría que, en primer lugar, tales premisas tendrían que ser (i) correctas conceptual y lógicamente, y, además, (ii) deberían ser susceptibles de calzar en ambos supuestos.
Como ya mencionamos al inicio, el objeto de reflexión en este artículo son los llamados “MdE que no contienen obligaciones”, ya que más allá de aceptar o no la validez de las premisas de los autores, parecería que no existe duda sobre su aplicación a lo que denominan “MdE que contiene obligaciones”, toda vez que al ser éste un contrato, su calidad como negocio jurídico y por ende su relevancia jurídica no está en discusión. En consecuencia, en adelante nos centraremos en el análisis de (i) la validez o adecuación de las premisas explicitadas anteriormente y (ii) su aplicación a los “MdE que no contienen obligaciones”.
Para ello es imperativo analizar y responder las siguientes preguntas: (i) ¿Un “MdE que no contiene obligaciones” cuenta con eficacia negocial, es decir, se configura como un negocio jurídico? y (ii) ¿Un “MdE que no contiene obligaciones” es relevante jurídicamente “porque genera consecuencias jurídicas”? En las respuestas a estas interrogantes se verificará si es correcta o no la postura asumida por Lopez y Queija, según la cual los “MdEs que no contienen obligaciones” producen efectos jurídicos y son vinculantes para las partes.
En el fondo, ambas preguntas están íntimamente relacionadas dado que si se acepta que estos tipos de MdE constituyen verdaderos negocios jurídicos, ello por sí mismo llevaría a reconocer que tienen relevancia jurídica y por ende a aceptar su potencialidad de generación de efectos jurídicos.
- ¿Un “MdE que no contiene obligaciones” cuenta con eficacia negocial, es decir, se configura como un negocio jurídico?
Los autores están convencidos que este tipo de MdE son negocios jurídicos y que poseen eficacia negocial. Por lo cual en sí mismos serían vinculantes jurídicamente para las partes que lo celebran y generarían efectos jurídicos entre ellos. En ese sentido, la calificación de negocio jurídico del “MdE que no contiene obligaciones” merece una reflexión un tanto más detenida de nuestra parte.
El calificar a un hecho de la realidad como negocio jurídico tiene importantes implicancias y connotaciones jurídicas. Ello va a significar que ese hecho calificado dentro de tal categoría, es uno que tiene la virtud de crear, modificar, regular o extinguir situaciones jurídicas entre las partes[9], lo cual lo hace jurídicamente vinculante de por sí, con su sola celebración.
En esa línea, frente a las aseveraciones efectuadas por los autores resulta imperativo preguntarnos ¿cuáles serían las situaciones y/o relaciones jurídicas que se crean, modifican, regulan o extinguen en virtud de la celebración de un “MdE que no contiene obligaciones”? La calificación del mismo como negoció jurídico depende de la respuesta a esta interrogante.
Los autores han mencionado que lo que contiene este tipo de MdE son reglas morales o de ética comercial. Nos preguntamos entonces, ¿éstas serían las situaciones jurídicas creadas por este MdE?, es más, ¿la vinculación jurídica entre las partes se da en virtud de estas reglas morales o de ética comercial? El lector podrá notar que, a todas luces la respuesta es negativa.
Nos explicamos. Considerar que las partes que celebran un “MdE que no contiene obligaciones” se encuentran vinculadas jurídicamente por las reglas morales o de ética comercial que éste contiene, es un genuino contrasentido. Y ello precisamente porque dichas reglas se encuentran fuera del ámbito jurídico, es decir, no son relaciones jurídicas creadas por este tipo de MdE. Luego, no se podría considerar al “MdE que no contiene obligaciones” como un negocio jurídico, ya que no tiene la virtud de, por sí mismo, tener eficacia negocial, virtud que constituye una característica universalmente aceptada por cualquiera de las nociones que la doctrina ha dado de negocio jurídico[10]. En otras palabras, la regulación que este tipo de MdE contiene no vincula jurídicamente a las partes, en cuanto no es una regulación con efectos jurídicos.
Los “MdE que no contienen obligaciones” no tienen la virtud de, con su sola celebración, vincular jurídicamente a las partes que lo celebran, cosa que sí haría un negocio jurídico como tal. Por lo tanto, no puede decirse que en este caso estemos ante la presencia de una figura negocial.
Lo dicho nos lleva preliminarmente a responder la primera pregunta formulada en este apartado. La respuesta es que, en contra de lo que sostienen los autores, los “MdE que no contienen obligaciones” no son negocios jurídicos, precisamente porque no calzan dentro de la categoría de negocio jurídico recogida por nuestro ordenamiento al no tener la virtualidad de generar por sí mismos efectos jurídicos. Esto será reforzado cuando se responda la siguiente pregunta planteada.
- ¿Un “MdE que no contiene obligaciones” es relevante jurídicamente “porque genera consecuencias jurídicas”?
Los autores, a efectos de sustentar no solo la eficacia negocial del MdE en cuestión, sino también su supuesta relevancia jurídica, se basan en las eventuales consecuencias jurídicas que se generarían ante el incumplimiento de “alguna regla moral o de ética comercial” contenidas en dicho MdE. Así lo han establecido expresamente[11]:
“Más aún, incumplir alguna regla moral o de ética comercial en el marco de una negociación, sería atentar contra el deber de negociar de buena fe, por lo que no cabe afirmar que existen MdE carentes de relevancia jurídica”.
“(…) pues ante el incumplimiento de alguna obligación o deber contenido en el acuerdo, el afectado podrá ser resarcido a través de las acciones por responsabilidad contractual (MdE que contiene obligaciones) o responsabilidad precontractual (MdE que no contiene obligaciones). Si existe consecuencia jurídica es porque existe relevancia jurídica”. (El subrayado es nuestro)
Lo que a nuestra consideración Jorge Lopez y Sonia Queija no han notado es que sustentar la relevancia jurídica (y la supuesta eficacia negocial) del “MdE que no contiene obligaciones” en la responsabilidad precontractual (que se generaría debido al quebrantamiento del deber legal de negociar de buena fe), resulta incorrecto por tratarse de un error lógico y conceptual. Ello en cuanto la responsabilidad precontractual no sustenta, ni mucho menos aporta a afirmar, la relevancia jurídica de este MdE.
Nos explicamos. El incumplimiento de las reglas morales o de ética comercial contenidas en el “MdE que no contiene obligaciones” (al cual llamaremos “Evento 2”), es un hecho (jurídico) transversalmente distinto a la formación del MdE mismo (“Evento 1”). Lo que es relevante jurídicamente en la responsabilidad precontractual por quebrantamiento del deber de negociar de buena fe, es precisamente el “Evento 2”, esto es, el quebrantamiento mismo de este deber legal.
El hecho por el cual se incumple el deber de negociar de buena fe es lo que tiene relevancia jurídica. Remitiéndonos a los ejemplos proporcionados por los autores, lo que sería relevante jurídicamente en esta situación sería el incumplimiento de las reglas morales o de ética comercial a las que aluden (“Evento 2”) (porque así se materializaría la violación al deber de negociar de buena fe), y no la formación del MdE mismo (“Evento 1”). Ambos eventos son hechos distintos, aunque los autores no lo hayan advertido. Las consecuencias jurídicas en este caso corresponden al “Evento 2” y no al “Evento 1”. De ello se desprende que, las consecuencias jurídicas y la relevancia jurídica del incumplimiento del deber legal de negociar de buena fe, no pueden sustentar la relevancia jurídica del MdE en cuestión[12].
Por otro lado, el hecho que se afirme que existe un MdE que contiene estas reglas morales o de ética comercial en nada cambia que ante el incumplimiento de las mismas en la etapa de negociación se pueda generar responsabilidad precontractual por vulneración al deber de negociar de buena fe. Ello en tanto estas reglas podrían bien no estar contenidas en ese MdE y aun así su incumplimiento acarrearía responsabilidad. Podría incluso no haber habido MdE alguno y las reglas de negociación de buena fe precontractual mantendrían su vigencia por imperio de la ley[13].
Adicionalmente, en nuestra opinión, es inadecuada la utilización reiterada por parte de los autores de la frase “Si existe consecuencia jurídica es porque existe relevancia jurídica” para sustentar la supuesta relevancia jurídica del “MdE que no contiene obligaciones”. Primero, porque es aceptado doctrinariamente que la relevancia jurídica de un hecho no deriva de su eficacia[14] y porque no necesariamente todo hecho jurídico es eficaz, esto es, no todo hecho relevante acarrea una consecuencia jurídica[15]. Y segundo, aun aceptando la conformidad de tal afirmación, las consecuencias jurídicas a las que aluden los autores (responsabilidad precontractual) no derivan ni son reconducibles directamente del MdE sino del “quebrantamiento del deber de negociar de buena fe” (hecho relevante).
Por todo lo dicho, nuestra respuesta a esta segunda pregunta es que un “MdE que no contiene obligaciones” no cuenta con relevancia jurídica propia, mucho menos genera efectos jurídicos por sí mismo. Esto refuerza la respuesta a la que arribamos en la primera pregunta y termina por negar la eficacia negocial de este tipo de MdE.
Reflexiones finales en torno al llamado “MdE que no genera obligaciones”
Habiendo respondido a las preguntas derivadas de las premisas generales utilizadas por Jorge Lopez y Sonia Queija para sustentar su postura sobre que los “MdEs que no contienen obligaciones” producen efectos jurídicos y son vinculantes para las partes. Tenemos que mencionar que, a nuestra consideración, tal postura es errónea desde el punto de vista lógico y conceptual, toda vez que las premisas de las cuales se valen no son de aplicación a este tipo de MdE.
En síntesis, los “MdEs que no contienen obligaciones” no son negocios jurídicos ni mucho menos cuentan con relevancia jurídica autónoma, como sí la tienen los contratos y, en general, los negocios jurídicos. Por lo cual suscribimos la postura de Walter Vásquez quien al pronunciarse sobre este punto, arriba a la misma conclusión[16].
Debe quedar claro que lo relevante jurídicamente en el supuesto de responsabilidad precontractual aludido por los autores no es el MdE que mencionan, sino la vulneración a la buena fe negocial (hecho jurídico). A lo que podría servir a lo más este tipo de MdE es a ser utilizado como un medio probatorio de que en el caso concreto se ha vulnerado el deber de negociar de buena fe (ósea, que se ha vulnerado el deber legal contenido no en el MdE sino en el artículo 1362 del Código Civil). Pero ello no le otorga relevancia jurídica propia al MdE descrito.
Por otro lado, si atendemos a la relevancia práctica y legal que este tipo de MdE tendría, más allá de servir como un medio probatorio de que las partes se encontraban en un proceso de negociación[17] y coadyuvar a probar que en el mismo se ha violado el deber de negociar de buena fe, no le encontramos mayor utilidad en este ámbito[18]. Dado que, si a lo que se quiere llegar “indemnización por responsabilidad precontractual por incumplimiento del deber de negociar de buena fe”, la sola existencia y presentación de este MdE no cambia ni sirve para probar nada. Lo relevante en este caso concreto será la probanza de un hecho (jurídico) distinto: la vulneración o no al deber legal de negociar de buena fe.
Distinto sería el caso en el que el MdE sí contenga reglas jurídicas sobre el proceso de negociación, esto es, sí contenga obligaciones como la de confidencialidad, de exclusividad, de otorgamiento de información, etc. En este caso sí se puede decir que este MdE es relevante jurídicamente por sí mismo, ya que nos encontraríamos ante un auténtico contrato cuyo incumplimiento de las obligaciones en él contenidas modifica el régimen de responsabilidad aplicable en las tratativas ante la vulneración del deber de negociar de buena fe. Lo cual, como vimos, no sucede con el “MdE que no contiene obligaciones” al que aluden autores.
Como podrán notar los lectores, en el supuesto de responsabilidad por vulneración al deber de negociar de buena fe, el otorgar relevancia jurídica a uno u otro MdE es transcendental. En el supuesto del “MdE que no contiene obligaciones” lo relevante va a ser siempre la comprobación del incumplimiento de dicho deber legal. Este tipo de MdE no suma ni modifica esa regla. O lo que es lo mismo, no es relevante para que proceda la responsabilidad precontractual. Por el contrario, en el caso del MdE con relevancia jurídica que concretiza al deber de negociar de buena fe, ante el incumplimiento de éste deber, no solo es relevante jurídicamente éste hecho en sí mismo sino también es fundamental la existencia del MdE, toda vez que contiene auténticos términos y condiciones contractuales que podrían incluso llegar a modificar el régimen de responsabilidad civil aplicable al caso.
Finalmente, como mencionamos en un inicio, nuestra intención con esta breve publicación ha sido enriquecer el intercambio de ideas generado sobre el MdE en nuestro país. La mesa ha sido servida por Walter Vásquez, Jorge Lopez y Sonia Queija. Por nuestra parte, esperamos haber aportado un modesto platillo adicional del cual los lectores atentos pueden servirse para saciar su apetito intelectual y así puedan estar en una mejor posición para arribar a sus propias conclusiones sobre los temas en cuestión. Solo nos resta mencionar que, en aras de no ofender a los anfitriones de la mesa, tenemos la más sincera convicción de haber actuado con la honestidad intelectual y la rigurosidad académica que esta labor amerita.
IMAGEN DESTACADA: http://www.modelocontrato.net
[1] Ver: VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “¿Qué es exactamente el MOU en el Perú?”. En: Ius 360. Disponible en: https://ius360.com/walter-vasquez/que-es-exactamente-un-mou-en-el-peru/
[2] Ver: LÓPEZ FUNG, Jorge y Sonia QUEIJA. “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?”. En: Ius 360. Disponible en: https://ius360.com/privado/civil/que-no-es-un-memorando-de-entendimiento-en-el-peru/
[3] Ver: VÁSQUEZ REBAZA, Walter, “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica”. En Ius 360. Disponible en:https://ius360.com/columnas/nuevamente-sobre-el-mou-replica-constructiva-una-reciente-opinion-critica/ y la réplica por: LÓPEZ FUNG, Jorge y Sonia QUEIJA. “A propósito de la buena fe en el Derecho y en los debates académicos: Sobre el MDE”. En: Ius 360. Disponible en:
[4] La cita completa de los autores es la siguiente: “De acuerdo a nuestra clasificación, tanto los MdEs que contienen obligaciones, como aquellos que no las contienen, producen efectos jurídicos y son vinculantes para las partes”. (El subrayado es nuestro). En: LÓPEZ FUNG, Jorge y Sonia QUEIJA. “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?”. Ob. cit. Los autores clasifican a los MdE en (i) “MdEs que contienen obligaciones” y (ii) “MdEs que no contienen obligaciones”. En este artículo nos referiremos principalmente éstos últimos.
[5] Ibídem.
[6] En: LÓPEZ FUNG, Jorge y Sonia QUEIJA. “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?”. Ob. cit.
[7] Ibídem.
[8] Los autores se reafirman y mencionan que: “Muy por el contrario, estamos convencidos de que dichos MdE (que no contienen obligaciones) no son contratos, pero su eventual incumplimiento sí podría generar consecuencias jurídicas. Por ello es que utilizamos esta frase que resume nuestra postura: “Si existe consecuencia jurídica es porque existe relevancia jurídica”. Todos sabemos (y suponemos que el interlocutor también) que no solo los contratos están dotados de relevancia jurídica”. (El subrayado es nuestro) En: LÓPEZ FUNG, Jorge y Sonia QUEIJA. “A propósito de la buena fe en el Derecho y en los debates académicos: Sobre el MDE”. Ob. cit.
[9] Código Civil: Artículo 140.- “El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin licito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
[10] Ver por todos: Espinoza Espinoza, Juan. “Acto Jurídico Negocial”. 3era Edición. Lima: Editorial Rodhas. 2012. pp. 36 y ss.
[11] LÓPEZ FUNG, Jorge y Sonia QUEIJA. “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?”. Ob. cit.
[12] Walter Vásquez en su publicación “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica” explica de manera didáctica este razonamiento. No obstante, al parecer Lopez y Queija no lograron aprehender lo que el mencionado autor quiso trasmitir, ello toda vez que en su escrito de réplica no se pronuncian al respecto y, contrariamente, reafirman sus ideas.
[13] Es aceptado que, en nuestro ordenamiento, la responsabilidad precontractual se deriva del mandato contenido en el artículo 1362 del Código Civil, que a su letra establece: “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes”. Ver al respecto: SAAVEDRA VELAZCO, Renzo. “La responsabilidad precontractual en debate. Panorama de la doctrina nacional”. En: Responsabilidad Civil Contemporánea. AA.VV. Lima: ARA Editores y Asociación Civil Ius et Veritas. 2009. pp. 513-555
[14] Al respecto, Natalino Irti en su lectura “Relevancia Jurídica” menciona que “La eficacia se reduce al perfil práctico de la relevancia: el hecho no es relevante en cuanto es eficaz, sino eficaz en cuanto relevante. Relevancia y eficacia no son momentos del mismo proceso calificativo; el momento de la relevancia es primario ya que la norma establece los efectos en consideración al valor jurídico del hecho. Así, pues, la tendencia va cambiando: no más la relevancia jurídica en función de la eficacia, sino la eficacia en función de la relevancia”. Traducción del original, “Rilevanza Giuridica”, en Jus Rivista di Scienze Giuridiche. Pubblicata a cura dell’Università del Sacro Cuore. N.S. Anno XVIII Gennaio-Giugno. Fasc. I-II. 1967, al cuidado de José Luis Gabriel Rivera (Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú). Material de lectura del curso de Instituciones de Derecho Privado 2 en la PUCP. Ciclo 2017-1.
[15] Un ejemplo típico de un hecho jurídico que no acarrea consecuencias jurídicas es el contenido en el artículo 239 del Código Civil referido a la promesa reciproca de matrimonio, en el cual se establece que “La promesa reciproca de matrimonio no genera obligación legal de contraerlo, ni de ajustarse a lo estipulado para el caso de incumplimiento de la misma”. Al menos que se considere en este caso que, la consecuencia jurídica es que no hay consecuencias jurídicas.
[16] Ver: VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica”. Ob. cit.
[17] En el mismo sentido se manifiesta: VÁSQUEZ REBAZA, Walter. “¿Qué es exactamente el MOU en el Perú?”. Ob. cit.
[18] Con esto no queremos restarle la importancia comercial y la transcendencia reputacional que seguramente tiene este tipo de MdE entre los comerciantes y empresarios. Lo aquí mencionado se centra en su valoración a efecto jurídicos. Y es así como debe ser entendida nuestra postura en este punto.
