¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?

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En el derecho anglosajón no existe un consenso claro sobre la definición del memorando de entendimiento (MdE) o Carta de Intenciones (CdI) [1]. Tal y como desarrollamos a detalle en nuestro artículo “Innovaciones contractuales: el Memorando de Entendimiento”, el MdE para nosotros es un acuerdo que se produce en la etapa de generación del contrato (precontractual), vinculante para las partes que lo suscriben, que puede contener o no obligaciones, atendiendo a la intención de sus suscriptores, pero que, de contenerlas, estas son exigibles y generan responsabilidad por su incumplimiento [2].

Sin embargo, parte de la doctrina internacional, como por ejemplo Francesca Llodrà sostiene que los MdE pueden clasificarse: “(…)Por una parte, acuerdos precontractuales (precontractual agreement) que obligan a negociar un futuro contrato, el cual es una mera formalidad; y, por otra parte, pactos de intenciones (agreement to agree o subject to contract) los cuales indican que el asunto está en fase de negociación, por tanto, es incompleto e inejecutable y el contrato futuro es más que una mera formalidad.(…)” [3]

Esta posición también es adoptada por Walter Vásquez, quien en un reciente e interesante artículo titulado “¿Qué es exactamente el MOU en el Perú?”[4], realiza la siguiente clasificación:

  • MOU no ejecutable: No obliga a ninguno de sus partícipes a celebrar la transacción final.
  • MOU ejecutable: Genera el derecho y la correlativa obligación de configurar dicha transacción, aun en contra de la voluntad de una de las partes.

Discrepamos respetuosamente con esta clasificación, por dos motivos: Primero, porque en nuestra opinión no debe confundirse al MdE con el contrato preparatorio regulado en el Código Civil peruano, al señalar que los MdEs ejecutables son aquellos que obligan a las partes a celebrar un contrato definitivo. Para nosotros la finalidad del MdE no es, en ningún caso, adelantarse a la celebración del contrato, sino, única y exclusivamente, regular la negociación.

Segundo, porque si equiparamos al MdE con figuras ya reguladas en nuestro ordenamiento jurídico, como el contrato preparatorio, la utilidad práctica del MdE desaparecería y perdería razón de ser, pues ya se encontraría regulado.

Precisamente la novedad y utilidad en el tránsito jurídico del MdE viene dada por su flexibilidad, lo que permite a las partes generar obligaciones recíprocas para facilitar y propiciar la negociación, sin estar obligadas a contratar.

En efecto el MdE es un negocio jurídico independiente y vinculante en sí mismo, por lo que consideramos que el MdE, al ser analizado como negocio jurídico independiente, siempre será ejecutable. Por ello, no compartimos la posición que se sustenta en una “ejecutabilidad” centrada en un acuerdo posterior.

La clasificación que proponemos es la siguiente: i) MdEs que contienen obligaciones, y ii) MdEs que no contienen obligaciones.

En el primer caso, consideramos que se trata de obligaciones contractuales (como la confidencialidad y exclusividad), cuyo incumplimiento faculta a la parte afectada a exigir una indemnización por incumplimiento contractual. En el caso de los MdEs que no contienen obligaciones específicas, no se trata propiamente de contratos u obligaciones contractuales que puedan generar una situación de incumplimiento contractual. Sin embargo, en este caso, es posible demandar responsabilidad precontractual, acreditando que se ha quebrantado la confianza razonable que se generó en la parte afectada, con sustento en el deber de negociar de buena fe[5].

Por ello, a nuestro parecer, el término utilizado por el autor no es el más adecuado, pues la diferencia entre un MdE que contiene obligaciones y uno que no contiene obligaciones no reside en la posibilidad de ser ejecutado (“potencialidad de formación forzosa de la transacción final”).

De acuerdo a nuestra clasificación, tanto los MdEs que contienen obligaciones, como aquellos que no las contienen, producen efectos jurídicos y son vinculantes para las partes.

Asimismo, el citado autor también señala que en los sistemas angloamericanos el contenido de la referida especie de MdE varía desde:

  • MOU no negociales: Acuerdos carentes de toda relevancia jurídica y que se limitan a establecer reglas morales o de ética comercial.
  • MOU negociales: Acuerdos que incluyen términos y condiciones indudablemente relevantes para el mundo del Derecho, tales como cláusulas de exclusividad, obligaciones de revelar información, patrones de conducta durante la negociación y un largo etcétera.

Discrepamos respetuosamente con esta posición, porque en nuestra opinión absolutamente todos los MdE tienen carácter negocial, pues la razón que subyace su existencia es “establecer reglas durante la etapa de negociación”.

Para nosotros, asociar las reglas morales o de ética comercial que puede contener un acuerdo de MdE con “falta de relevancia jurídica”, es incorrecto, pues si entendemos relevancia jurídica como aquel hecho que está contemplado sobre el soporte fáctico de una norma jurídica, en otras palabras “un hecho que interesa para el derecho”[6], absolutamente todos los MdE tienen relevancia jurídica, pues ante el incumplimiento de alguna obligación o deber contenido en el acuerdo, el afectado podrá ser resarcido a través de las acciones por responsabilidad contractual (MdE que contiene obligaciones) o responsabilidad precontractual (MdE que no contiene obligaciones). Si existe consecuencia jurídica es porque existe relevancia jurídica.

Más aún, incumplir alguna regla moral o de ética comercial en el marco de una negociación, sería atentar contra el deber de negociar de buena fe, por lo que no cabe afirmar que existen MdE carentes de relevancia jurídica.

Por ello, luego de la exhaustiva investigación en el derecho comparado (doctrina y jurisprudencia), no hemos encontrado algún caso en el que exista un MdE carente de relevancia jurídica, pues evidentemente todos son relevantes para el mundo del derecho.

Finalmente, se ha señalado que el denominado MdE con valor negocial se configura como “un contrato preparatorio atípico que no avala pretensiones formativas del contrato definitivo”.

Al respecto, también discrepamos respetuosamente con el autor, porque no consideramos correcto afirmar que el “MdE con valor negocial” sea un contrato preparatorio, pues una de las características del contrato preparatorio es constituir un medio que permita asegurar la celebración del contrato posterior, y definitivamente el MdE no asegura la suscripción de un futuro contrato, sino únicamente regula la etapa de negociación.

Afirmar que un contrato preparatorio no avala pretensiones formativas del contrato definitivo, es como decir “el contrato preparatorio no es un contrato preparatorio”, pues de acuerdo a nuestra legislación civil, estos acuerdos deben contener por lo menos las obligaciones esenciales del contrato definitivo[7].

En caso exista un MdE que contenga obligaciones propias de un contrato definitivo o que obligue a las partes a la suscripción de este, dejará de ser un MdE y, solo en esa situación, en caso el documento contenga obligaciones esenciales atribuibles a un contrato definitivo, podría afirmarse que estamos ante un contrato preparatorio.

En respuesta a la pregunta propuesta, ¿qué NO es un MdE en el Perú? Un MdE no es un contrato preparatorio. Por el contrario, se trata de una figura novedosa, atípica, importada del derecho anglosajón, que tiene gran utilidad en el tránsito jurídico.


FUENTE DE IMAGEN: www.modelocontrato.net

[1] Existen mínimas diferencias entre el MdE y la CdI, las cuales están únicamente centradas en el origen, pues la CdI refleja la intención de una parte que propone el acuerdo y el MdE refleja un acuerdo de las partes que firman el documento. Consideramos que la diferencia entre el MdE y CdI es meramente formal y no sustancial, por lo que no realizaremos un análisis particular en el presente artículo.

[2] LOPEZ, Jorge y QUEIJA, Sonia. 2016 “Innovaciones Contractuales: el memorando de entendimiento” En: Revista Ius Et Veritas. N 52, p. 206

[3] LLODRÀ GRIMALT, Francesca Reflexiones en torno a los PECL y la fase preliminar
del contrato. Letters of intent: pactos de intenciones, precontrato. Comunicació a les xii jornades de dret català a tossa primera ponència l’aproximació entre els drets civils europeus. Disponible en http://civil.udg.edu/tossa/2002/textos/com/1/fllg.htm

[4] VÁSQUEZ REBAZA, Walter. 2017 “¿Qué es exactamente el MOU en el Perú?” En: Ius 360. Disponible en: https://ius360.com/walter-vasquez/que-es-exactamente-un-mou-en-el-peru/

[5] El artículo 1362° del Código Civil establece que las partes deben negociar, celebrar y ejecutar el contrato con arreglo a las reglas de la buena fe.

[6] ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. “El Hecho Jurídico”. En Revista S. Doctrinal. p. 347. Disponible en http://digibuo.uniovi.es/dspace/bitstream/10651/5225/1/1189601_140.pdf

[7] Desde el artículo 1414° hasta el 1425° del Código Civil peruano.

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