A propósito de la buena fe en el Derecho y en los debates académicos: Sobre el MDE

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Dos condiciones indispensables para el intercambio crítico de ideas en el mundo académico son la honestidad intelectual y la rigurosidad. Honestidad intelectual, porque es necesaria la coherencia y solidez de principios por parte del emisor (no tergiversar, descontextualizar, hacer citas inexactas, ni mucho menos afirmar que se dijo algo totalmente contrario a lo que en realidad alegó). Rigurosidad, porque se debe tener mucho cuidado en comprender cabalmente lo que el interlocutor dijo (y lo que quiso decir) para recién luego de ello reproducir dicho mensaje al público lector y, así, emprender la crítica.

En esa línea, nos embarcamos, con entusiasmo jurídico, en un diálogo académico con Walter Vásquez acerca de la condición que tienen los MdE (Memorando de Entendimiento) en el Perú, iniciando el debate mediante nuestro texto titulado “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?[1]. La respuesta de Vásquez, mediante su artículo titulado “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica[2], teniendo en cuenta lo que él dice que nosotros dijimos para criticar nuestra posición, bien podría carecer de una de las dos condiciones descritas precedentemente. No obstante, asumiremos que nuestro interlocutor obró de buena fe, pero dejó la rigurosidad de lado y fue descuidado al citarnos. Por ello, lamentamos profundamente no poder continuar con este debate académico (luego de la publicación de este artículo).

Sin perjuicio de ello, lo que corresponde, de nuestra parte, es dejar en evidencia las sustanciales diferencias entre lo que el interlocutor dice que nosotros hemos dicho y lo que realmente hemos manifestado, y esto tiene como objeto exclusivamente que los lectores sepan cuáles han sido desde el inicio nuestras ideas y textos. Para ello, a fin de ser lo más didácticos posibles, emplearemos cuadros comparativos que podrán ayudar al lector para que saque sus propias conclusiones.

¿Problemas de interpretación?

En primer lugar, Vásquez afirma que tenemos un problema de interpretación. Veamos:

Vásquez señala: Nosotros señalamos:
En particular, respecto a lo que denominéMOU ejecutable”, literalmente, sostuve lo siguiente:

(…) una adecuada definición de MOU pasa necesariamente por contextualizar el alcance de la figura en su lugar de origen. Si bien en los sistemas del Common Law el fenómeno cuenta con una enorme flexibilidad y adaptabilidad a las necesidades de los agentes económicos, aquél podría ser clasificado en dos grandes categorías genéricas en función a la potencialidad de formación forzosa de la transacción final o, lo que es igual, en función a la protección de las pretensiones dirigidas a la formación o formalización del contrato definitivo. [El subrayado es del original][3]

“En el derecho anglosajón no existe un consenso claro sobre la definición del memorando de entendimiento (MdE) o Carta de Intenciones (CdI).” [El subrayado es nuestro][4]

 

Un análisis más completo podrán encontrarlo en nuestro artículo “Innovaciones contractuales: el Memorando de Entendimiento en el que citamos diversas posiciones doctrinarias y jurisprudenciales en el derecho internacional.[5]

 

Como el lector podrá apreciar, realmente en cuanto al origen del MdE la posición del citado autor no es contraria a la nuestra: ambos consideramos que el MdE tiene origen en el Common Law.

Sin embargo, nuestra discrepancia reside en que para el interlocutor (como si fuera “verdad absoluta”) los MdE podrían ser clasificados en ejecutables y no ejecutables; mientras que nosotros consideramos que no existe un consenso sobre la definición y alcance del MdE en la doctrina y jurisprudencia internacional.

En otras palabras, Vásquez entiende que los MdE ejecutables son contratos preparatorios en el Common Law; en tanto, nosotros creemos que aun en el derecho anglosajón no estamos frente a contratos preparatorios sino ante un acuerdo que se produce en la etapa de generación del contrato (precontractual), vinculante para las partes que lo suscriben, que puede contener o no obligaciones, atendiendo a la intención de sus suscriptores, pero que, de contenerlas, estas son exigibles y generan responsabilidad por su incumplimiento[6].

Como el lector podrá advertir, sin ánimos de ser redundante, nuestra discrepancia solo reside en la condición jurídica del MdE en el derecho anglosajón que, a nuestro entender, repercute en la  condición jurídica y alcances que puede tener esta figura novedosa en el derecho peruano.

En consecuencia, consideramos que no tenemos ningún problema de interpretación ni mucho menos desmerecemos la posición del interlocutor. Quizá –solo quizá– nuestro pecado fue mostrar una posición sutilmente contraria (y siempre respetuosa) a la de Vásquez.

¿Diferencias conceptuales?

En segundo lugar, Vásquez dice que tenemos diferencias conceptuales. Veamos:

Vásquez señala: Nosotros señalamos:
“Como se aprecia, LÓPEZ FUNG y QUEIJA aseveran que incluso los MdE que contienen puramente reglas morales o de ética comercial (aplicables a la etapa precontractual) presentan eficacia contractual propia, aun cuando no contengan obligaciones. Como consecuencia de ello, rechazan mi calificación de semejantes acuerdos como faltos de eficacia negocial, esto es, como entes jurídicos ajenos a la noción de contrato.” [El énfasis es nuestro]”[7] “Más aún, incumplir alguna regla moral o de ética comercial en el marco de una negociación, sería atentar contra el deber de negociar de buena fe, por lo que no cabe afirmar que existen MdE carentes de relevancia jurídica.” [El énfasis es nuestro][8]

Aun cuando nuestra discrepancia respecto de la posición vertida por el interlocutor en su artículo “¿Qué es exactamente el MOU en el Perú?”[9] fue apenas parcial, lo señalado por Vásquez es inexacto y alejado totalmente de la realidad, pues en ninguna parte hemos hecho referencia a una “eficacia contractual” de los MdE que contienen reglas morales o de ética comercial. Muy por el contrario, estamos convencidos de que dichos MdE (que no contienen obligaciones) no son contratos, pero su eventual incumplimiento sí podría generar consecuencias jurídicas. Por ello es que utilizamos esta frase que resume nuestra postura: “Si existe consecuencia jurídica es porque existe relevancia jurídica”. Todos sabemos (y suponemos que el interlocutor también) que no solo los contratos están dotados de relevancia jurídica.

En consecuencia, no consideramos que los MdE que contienen reglas morales o éticas presenten “eficacia contractual” (es más, ni siquiera nos hemos acercado a esa conclusión), y nos preocupa que precisamente en la sección en que se aborda la “buena fe” se tergiversen y descontextualicen nuestras afirmaciones.

Resulta más preocupante aún, que se aborde una sección específica sobre los “acuerdos de cortesía”, como si le hubiésemos asignado tal significado a alguna clasificación de MdE que proponemos. Consideramos que el error parte de asociar lo que para nosotros es un MdE que no contiene obligaciones, con estos acuerdos “faltos de relevancia jurídica” que propone Vásquez (totalmente alejado de la realidad y desconcertante conclusión).

Usando la metáfora del propio Vásquez, ciertamente no estamos ante un caso en el que un literato actual sostenga que Cervantes se le adelantó al escribir “El Quijote”, sino estamos ante un literato que posteriormente quiere cambiar el contenido del “Quijote” de Cervantes.

No abordaremos las demás secciones de este capítulo que se desvíen de la discusión central, o en las que el interlocutor haya asumido de manera incorrecta que nosotros consideramos que los MdE que no contienen obligaciones son contratos, pues hemos demostrado la falta de sustento de esas afirmaciones (basta con leer los artículos que preceden a este para darse cuenta).

Sin perjuicio de ello, debemos hacer referencia expresa a los términos usados por Vásquez tales como “responsabilidad precontractual”, “ruptura de buena fe precontractual”, “deber de negociar de buena fe”, “artículo 1362° del Código Civil”[10], entre otras definiciones. ¿Acaso  estas nociones y deberes son carentes de relevancia jurídica? Evidentemente no. A modo de ejemplo básico, si golpeamos a la primera persona que vemos en la calle, claramente no nos encontramos en el marco de la “relevancia jurídica contractual”, pero definitivamente nuestra conducta genera relevancia jurídica, pues la víctima tiene la posibilidad de accionar contra nosotros por responsabilidad civil extracontractual. Así pues, la relevancia jurídica (pedimos disculpas por la obviedad de esta afirmación) no se agota en la eficacia contractual.

Citas incompletas

En esta misma sección, Vásquez también afirma:

Vásquez señala: Nosotros señalamos:
“Por otro lado, a diferencia de lo postulado por LÓPEZ FUNG y QUEIJA, tengo la sospecha de que la verificación en la praxis de MOU sin valor negocial no es para nada escasa, sino tan abundante que incluso es citada por uno de los propios autores en un artículo dedicado específicamente a esta materia:

 

Ahora bien, qué garantías necesarias puede otorgar un acuerdo en el que usualmente se establece expresamente lo siguiente: “El presente documento no es un contrato. Por consiguiente, de ninguna de sus cláusulas surgen obligaciones”. Intentando interpretar esta estipulación, se puede concluir que, en tanto el MDE no contiene obligaciones, las partes podrían incumplir lo pactado y no generaría ningún tipo de responsabilidad civil, ni derecho a penalidades [El subrayado es nuestro] (…)”.[11]

“Ahora bien, qué garantías necesarias puede otorgar un acuerdo en el que usualmente se establece expresamente lo siguiente: “El presente documento no es un contrato. Por consiguiente, de ninguna de sus cláusulas surgen obligaciones”. Intentando interpretar esta estipulación, se puede concluir que, en tanto el MDE no contiene obligaciones, las partes podrían incumplir lo pactado y no generaría ningún tipo de responsabilidad civil, ni derecho a penalidades.

 

Sin embargo, asumir como cierta esta interpretación, generaría una contradicción al principio de buena fe, pues si una de las partes incumple lo pactado, estaría actuando dentro de los alcances del MDE y, en consecuencia, realmente no estaría incumpliendo. Lo que es peor aún, se generaría el incentivo perverso de firmar acuerdos para incumplirlos.” [El énfasis es nuestro][12]

Vemos aquí que Vásquez transcribe una cita empleada en el artículo “Innovaciones Contractuales: el memorando de entendimiento”, de autoría de Jorge López Fung. Pero si  completamos la cita (como puede verse en el recuadro de la derecha), por arte de magia, el sentido del fragmento citado cambia radicalmente.

La posición que Vásquez nos atribuye no es compatible con la nuestra. Basta con leer el texto completo del fragmento del artículo de Jorge López Fung para darse cuenta que no compartimos estas típicas redacciones de los MdE ni mucho menos los consideramos como acuerdos sin valor negocial. Curiosamente este texto (El presente documento no es un contrato. Por consiguiente, de ninguna de sus cláusulas surgen obligaciones”) fue extraído de un MdE –mal redactado, a nuestro entender– que sí contenía obligaciones (exclusividad, confidencialidad, no competencia), en consecuencia se encasillaría dentro de la clasificación de MdE negocial o contrato preparatorio para el autor (clasificación distinta a la atribuida por Vásquez).

Nuestro objetivo fue simplemente hacer referencia a que interpretar de manera literal un MdE que inicia con el texto “las obligaciones están para incumplirlas”, genera un incentivo perverso y es un círculo vicioso de incumplimientos que resultarían necesarios para poder cumplir con la finalidad de dicho MdE. Por ello, rechazamos enérgicamente el sentido que Vásquez ha querido dar a la cita usada por Jorge López Fung, además de estar incompleta dicho sea de paso.

Más problemas de interpretación y diferencias conceptuales

En tercer lugar, Vásquez nuevamente afirma que adolecemos de problemas de interpretación y tenemos diferencias conceptuales. Veamos:

Vásquez señala: Nosotros señalamos:
“(…) no resulta serio atribuirme una equiparación conceptual entre el compromiso de contratar y el MOU con valor negocial en tanto una de mis conclusiones elementales fue que la segunda categoría contiene una transacción en estado embrionario, esto es, que no cuenta con los componentes esenciales que permitan la ejecución forzosa de la transacción final. Literalmente, sostuve lo siguiente: “Como el lector podrá deducir, semejante estadio embrionario de una operación impide acoger la pretensión de alguna de las partes respecto a la celebración del contrato definitivo(…)” [El énfasis le pertenece][13] “Al respecto, también discrepamos respetuosamente con el autor, porque no consideramos correcto afirmar que el “MdE con valor negocial” sea un contrato preparatorio, pues una de las características del contrato preparatorio es constituir un medio que permita asegurar la celebración del contrato posterior, y definitivamente el MdE no asegura la suscripción de un futuro contrato, sino únicamente regula la etapa de negociación.” [El énfasis es nuestro][14]

 

Coincidimos con el interlocutor que no resulta serio atribuirle una equiparación conceptual entre lo que para él es un MdE con valor negocial con un compromiso para contratar. El problema es que nosotros jamás hemos afirmado lo que Vásquez refiere, pues nuestra postura es que los MdE no son contratos preparatorios atípicos (clasificación otorgada por el citado autor).

Nuevamente se nos ha atribuido afirmaciones que no hemos vertido. Sin perjuicio de ello, tenemos el deber académico de informar al lector que no compartimos la posición del interlocutor, por lo que nos permitimos presentarles una posición distinta.

Vásquez señala que el MdE con valor negocial es un contrato preparatorio atípico, pues, como categoría genérica, “la nomenclatura es lo suficientemente descriptiva como para permitir entender al fenómeno como aquella estructura contractual que facilita o predispone la celebración de un segundo contrato posterior (definitivo)[15].

Al respecto, no negamos la existencia de la libertad de las partes para crear contratos en virtud de su autonomía de voluntad. No obstante, bajo el paraguas de “libertad de creación” no puede desnaturalizarse los contratos ni tratar de encajarlos forzadamente (a nuestro entender) en figuras a las que no deberían pertenecer.

Si bien comprendemos con claridad que el término “contratos preparatorios”, entendido doctrinariamente en términos generales, no se agota en los contratos de opción y los compromisos de contratar, es innegable que por definición son contratos que, de una u otra manera, se encuentran vinculados a un contrato posterior.

En esa misma línea, Fernando FUEYO describe con precisión el alcance de los contratos preparatorios, al señalar que estos no tienen un fin en sí mismos, sino que su fin estará en el contrato futuro que se proyecta o prepara. En efecto, “su fin es, solamente, hacer posible la conclusión de un contrato futuro, que por ahora, no se puede o no se quiere realizar, o, simplemente, que está sujeto a un evento futuro e incierto que las partes han previsto expresamente, en el campo de la soberanía de su voluntad, y que hace esencialmente eventual el contrato futuro.”[16]

Como podrá advertir el lector, para nosotros el MdE no encajaría en esta definición, pues consideramos que estos acuerdos no están vinculados al contrato definitivo (no están destinados a hacer posible un contrato futuro). Por el contrario, los MdE tienen un fin en sí mismos: regular únicamente la etapa de las negociaciones entre las partes; en otras palabras, es un “acuerdo para negociar” y no un “acuerdo para contratar”.

El lector se preguntará ahora: ¿Es que acaso se pretende restringir la función de facilitar la formación del contrato final a las modalidades típicas del contrato preparatorio? La respuesta es no: nosotros no negamos que, bajo la autonomía de la voluntad, las partes puedan perfectamente celebrar contratos atípicos; lo que no compartimos es que este principio sea utilizado para pretender forzar una figura que para nosotros no es la adecuada.

Abusando de la paciencia del lector, la alternativa distinta que proponemos es la siguiente: para nosotros, este tipo de MdE -los que denominamos “MdE que contienen obligaciones”– son propiamente contratos atípicos, cuyas obligaciones están destinadas a  regular el comportamiento de las partes durante la etapa de las negociaciones.

Por ello, aunque conscientes de que pueden existir posiciones distintas, las que respetamos y no desmerecemos, nos reafirmamos en nuestras posiciones y conclusiones vertidas en los artículos precedentes que hemos elaborado sobre la materia. No obstante, también nos corresponde rechazar cualquier desmerecimiento a nuestro trabajo sobre una supuesta falta de interpretación o comprensión lectora, tal como lo hace Vásquez.

Pues bien, la mesa está servida. Ahora corresponde a los lectores analizar los trabajos citados en el presente artículo y sacar sus propias conclusiones, no solo sobre la naturaleza de los MdE, sino también –y principalmente– sobre la gran importancia de la honestidad intelectual y la rigurosidad al momento de embarcarse en la responsabilidad de dialogar académicamente.


FUENTE DE IMAGEN: https://i2.wp.com/

[1]     LÓPEZ FUNG, Jorge y QUEIJA, Sonia, “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?” En: https://ius360.com/privado/civil/que-es-un-memorando-de-entendimiento-en-el-peru/

[2]     VÁSQUEZ REBAZA, Walter,  “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica” En: https://ius360.com/columnas/nuevamente-sobre-el-mou-replica-constructiva-una-reciente-opinion-critica/

[3]     VÁSQUEZ REBAZA, Walter,  “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica” Óp. Cit.

[4]     LÓPEZ FUNG, Jorge y QUEIJA, Sonia “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?” Óp. Cit.

[5]     LOPEZ FUNG, Jorge. 2016 “Innovaciones Contractuales: el memorando de entendimiento” En: Revista Ius Et Veritas, N 52, p. 204: La doctrina moderna no ha alcanzado un consenso sobre el concepto de MDE o sobre su naturaleza jurídica. Algunos autores han señalado que se trata de simples acuerdos no vinculantes y sin ningún valor jurídico. Otros, en cambio, han señalado que se trata de un contrato atípico. Otros, por su parte, han señalado que se trata de un contrato que regula la etapa precontractual, pero que no contiene cláusulas obligatorias. (…)”[Énfasis agregado]

[6]     Ídem p. 206.

[7]     VÁSQUEZ REBAZA, Walter,  “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica” Óp. Cit

[8]     LÓPEZ FUNG, Jorge y QUEIJA, Sonia “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?” Óp. Cit.

[9]     VÁSQUEZ REBAZA, Walter. 2017 “¿Qué es exactamente el MOU en el Perú?” En: https://ius360.com/walter-vasquez/que-es-exactamente-un-mou-en-el-peru/

[10]    VÁSQUEZ REBAZA, Walter,  “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica” Óp. Cit.

[11] Ibídem.

[12] LOPEZ FUNG, Jorge. Óp. Cit. p. 204.

[13]    VÁSQUEZ REBAZA, Walter,  “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica” Óp. Cit.

[14]    LÓPEZ FUNG, Jorge y QUEIJA, Sonia “¿Qué no es un memorando de entendimiento en el Perú?” Óp. Cit.

[15]    VÁSQUEZ REBAZA, Walter,  “Nuevamente el MOU. Réplica constructiva a una reciente opinión crítica” Óp. Cit.

[16]    FUEYO LANERI, Fernando. El Código Civil peruano y el sistema jurídico latinoamericano. Lima: Cultural Cuzco, 1986, p. 393.

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