La casación 2067-2010 Lima, expedida con fecha 26 de abril del 2011, resuelve un caso de tenencia a favor de la madre de los menores que no estuvo viviendo con ellos, y priva de la tenencia al padre de estos menores, pese a que éste ejercía la tenencia, decisión que debe ejecutarse, según la Corte, en forma inmediata, y no progresivamente. La Corte Suprema, al resolver no casar la sentencia de vista que confirmó la sentencia del juzgado otorgando tenencia a favor de la madre, establece criterios importantes tales como:
a) Toma en cuenta el síndrome de alienación parental imputado al padre.
b) No considera determinante la opinión de los menores, que habían declarado su deseo de seguir viviendo con el padre, y más bien pondera esta opinión, con el derecho de éstos a no ser separados de sus padres, en este caso, de la madre.
c) Deja de lado, el criterio de la convivencia precedente, pues era el padre quien venía viviendo con los menores antes de iniciarse el proceso.
d) Establece que la variación de la tenencia debe ser inmediata, en tanto que existen determinadas circunstancias que implican peligro a la integridad de los menores.
La tenencia es un atributo de la patria potestad, e implica que los hijos vivan con sus padres, lo que significa convivencia permanente, relación fáctica entre padres e hijos, y que posibilitan se pueda ejercer los otros atributos de la patria potestad; ahora bien, cuando los padres desavenidos, no viven juntos, surge el problema de la tenencia del hijo, y la disputa por el ejercicio de este atributo. El Código de los Niños y Adolescentes, en su artículo 84 señala criterios para fijar la tenencia a favor de padre o madre, o si fuera el caso la tenencia compartida según ley 29269. Entre estos criterios, que no son fatales, destaca la convivencia precedente con el hijo, en tanto que si la decisión es conceder tenencia a aquel padre o madre que no estuvo viviendo con él, la variación tendría que ser progresiva, pues de otra manera puede resultar perjudicial para el menor, al desplazarlo de un entorno de vida, en donde se dan elementos como las relaciones amicales, cercanía al centro escolar, recreación, comodidades en el hogar que va a dejar y demás. Sobre este tema la Corte Suprema, señala que la decisión de variar la tenencia debe ser inmediata, pues estaría en peligro la integridad de ellos, y este peligro lo refiere a inconductas del progenitor, sobre supuestos actos de violación contra su menor hija, habida de otro compromiso, empero si eso se encuentra acreditado, lo que cabría aquí no es privarlo de la tenencia, sino en atención al interés superior del niño y adolescente, suspenderle el ejercicio de la patria potestad, según lo dispone la ley 29194.
Para la Corte Suprema, está claro que el padre de los menores ha influenciado negativamente en ellos. En efecto, refiere la Corte que se ha indispuesto a los menores con la figura materna, haciéndola aparecer como la responsable de la separación y de la situación en que se encuentran los menores. De la lectura de la sentencia de la Corte, creemos que efectivamente se ha producido esta influencia negativa del padre respecto de sus hijos, a quienes contrapone a su propia madre, haciéndose pasar como víctima, y culpable a la madre, a quien se estaría imputando inconductas, que ha llevado a restar autoridad materna, y lo que es peor, a un comportamiento totalmente inadecuado de los menores con su madre, que ha llevado a la falta del respeto, y consideración. Todo ello corresponde como es evidente a un cuadro de síndrome de alienación parental.
Es correcto, se pondere la opinión de los menores cuando manifiestan su deseo de seguir viviendo con el padre y no con la madre, y ello debido principalmente a los efectos del síndrome de alienación parental. Recibe crítica la sentencia, en cuanto creemos que debió otorgarse la variación de tenencia pero progresiva y no inmediata, pues queda poco claro si es que efectivamente existían circunstancias que pongan en riesgo la integridad de los menores. Está claro que lo que ha llevado a la Corte a decidir en la forma como lo ha hecho, no es sólo el síndrome de alienación parental, sino que en el presente caso, el padre no garantizaba el derecho de los niños a mantener contacto con el otro progenitor.
Benjamín Aguilar. Docente de Derecho de Familia y Sucesiones en la PUCP
