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¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿En serio? Contextualización la teoría del contacto social

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En primer lugar, quiero precisar que estas líneas no tienen por propósito criticar la publicación de Eduardo Buendía[1]. En segundo lugar, deseo manifestar que el título de dicha nota me evocó una escena de la quinta parte de Rocky. La escena es como sigue, un promotor de box, George Washington Duke, amenaza al protagonista con demandarlo si es que lo tocaba; por razones que no vienen al caso Rocky está quebrado y por ello se abstiene de golpearlo, aunque hacia el final golpea a Duke acotando: «Demandarme… ¿por qué?». Para lo que es objeto del post, es sumamente importante la justificación de la eventual demanda o, más en general, la fuente de la responsabilidad.

A fin de contestar tal interrogante, permítaseme dar un paso atrás y evaluar la razón de ser del Derecho, en general, y del sentido de las teorías jurídicas, en particular. El Derecho, salvo mejor parecer, es un instrumento de regulación de conductas, por lo que las soluciones o las formulaciones que este enuncie no pueden perder de vista la realidad social y el contexto (sea social, cultural, económico, etc.) en el que se mueve. Por ejemplo, ¿serviría de algo que un sistema jurídico trasplante una solución (o una figura) creada para conjurar cierto vacío o una necesidad concreta experimentada en otro sistema? La respuesta, pienso, cae por su propio peso.

No se me malinterprete, sí creo que existen soluciones o instituciones que trascienden datos sociales o culturales «accidentales», otras, por el contrario, sólo se explican en atención a estas circunstancias. Sé que el discurso parece complejizarse pero intentaré ser lo más claro posible (aunque reconozco que no siempre lo logro). Piénsese en el contrato como herramienta, creo que nadie discutirá que existe en casi todas las sociedades a pesar de sus peculiaridades de orden económico, cultural, social, etc. (aunque su noción no sea homogénea); mientras que hay otras herramientas que no poseen tal capacidad expansiva, como por ejemplo la legítima hereditaria, justamente porque su existencia se explica por elementos accidentales.

¿Esto es importante? ¡Desde luego! No podemos pensar (inocente e irresponsablemente) que los productos jurídicos y sus soluciones pueden circular libremente. Las eventuales similitudes entre sistemas jurídicos o sociedades no bastan como para favorecer –sin un análisis previo– los trasplantes. Tal vez exagere. Estoy consciente que en ocasiones un trasplante acrítico no tiene mayores costos (los operadores jurídicos se limitan a ignorarlo) pero sé también que en otros tantos casos los costos sí son significativos (desde los costos por incertidumbre, hasta los costos por «irritación jurídica»), esto sin entrar a evaluar strictu sensu los costos terciarios (el costo del enforcement de la institución trasplantada).

Teniendo estas cuestiones en claro, descendamos a la teoría del contacto social. Esta teoría se formuló por necesidades propias de Alemania: (i) la debilidad de su sistema de responsabilidad extracontractual, (ii) la ausencia de reparación de los daños meramente patrimoniales, (iii) el defecto en la normativa sobre irregularidades en la ejecución de la prestación y (iv) la facilidad con la que los comitentes se exoneraban de responsabilidad extracontractual por los hechos de sus dependientes.

Por un lado, la responsabilidad aquiliana alemana se construyó siguiendo fielmente el sistema romano, caracterizado por su alta dosis de tipicidad; es decir, para que un daño sea resarcible extracontractualmente debe encontrarse reconocido en el § 823 del BGB (listado de derechos absolutos), si ello no pudiese acreditarse el daño permanecería en donde cayó. Así, si uno sufría un daño meramente patrimonial, sin que previamente se afectase un derecho absoluto, entonces no podía pretenderse la reparación por la vía extracontractual. Este hecho, sumado a algunos otros, justificó que Rudolf VON JHERING diera una faz contractual a la culpa in contrahendo[2]. Ciertamente este último antecedente, contribuyó a allanar el camino a la teoría del contacto social.

Adicionalmente, es conocido que el sistema original del BGB no contenía ninguna sanción para los casos en los que el deudor ejecutaba la prestación a su cargo pero producía consecuencias no previstas o indeseadas por las partes. Como consecuencia de ello, en 1902 tuvo que crearse la teoría de la lesión positiva del crédito[3] a fin de justificar que la ley no se limitaba a sancionar el cumplimiento parcial o tardío (el deudor deja de hacer algo a lo cual está obligado), sino que también reprime las conductas por las que el deudor hace algo distinto a lo que se encontraba obligado. Esta cuestión habilitó la protección del interés creditorio globalmente, alcanzando la idoneidad de la prestación, pero a su vez significó un paso adelante hacia la formulación de los deberes de protección (deberes que tienen por propósito proteger el patrimonio y la persona de las partes, toda vez que con ocasión de la ejecución de la prestación la esfera jurídica de las partes se ve expuesta a la interferencia perjudicial de su contraparte).

Por último, en la responsabilidad extracontractual el principal, de acuerdo al § 831 del BGB, se exoneraba si acreditaba que eligió adecuadamente a sus dependientes y si los superviso (es decir, la responsabilidad deriva de una culpa in eligendo o una culpa in vigilando)[4]; prueba que no se admite en el § 278 del BGB, objetivándose la responsabilidad en sede contractual. A los operadores jurídicos alemanes les pareció injusto que el principal en sede extracontractual se pudiese liberar con tal facilidad, así que tendieron a contractualizar un amplio segmento de los casos que en principio debían sancionarse con responsabilidad extracontractual.

La teoría del contacto social se ubica a la mitad de todo este recorrido. Es la que permite, por ejemplo, justificar la creación de una relación obligatoria cuyo contenido son sólo deberes de protección, argumento de cierre para la formulación contractual de la culpa in contrahendo; y la que explica por qué la responsabilidad médica, incluso frente a tratamientos de emergencia (siempre que el paciente no hubiere suscrito un living will), resulta contractual, pues el médico ingresó con un título jurídico (Rechttitel) sobre la esfera jurídica ajena. A la fecha puede decirse que la noción de contacto social, como correlato de la complejidad de la relación obligatoria, es consustancial al sistema obligacional alemán a nivel de doctrina, jurisprudencia y legislación. En efecto, desde el 2002, fruto de la modernización, se incorporó como fuente de obligaciones en el § 311 del BGB.

Otro dato importante, como correctamente enuncia (más no desarrolla) FRANZONI[5], es que no debe confundirse contacto social y relación contractual de hecho[6]. El contacto social puede dar pie a una relación contractual de hecho pero no necesariamente es así, tal como sucede con la responsabilidad precontractual; e incluso casos en los que la relación contractual de hecho es sólo la vía en que se produce la aceptación del contrato a través de la ejecución de aquello que resulta ser la prestación[7] (por lo que técnicamente habría contrato y no se requeriría apelar a una obligación ex lege como el contacto social). La cuestión adquiere mayor complejidad en los contratos con efectos de protección en favor de terceros[8]. La lógica detrás del contacto social es instaurar deberes de protección por la supresión de la incertidumbre sobre la identidad del tercero[9], circunstancia que caracteriza a las relaciones sociales y a la propia responsabilidad extracontractual (en el contacto social el «tercero» no es un sujeto incierto)[10].

Bien vistas las cosas, en el Perú no existen las necesidades normativas que impulsaron tanto a los académicos y a los jueces alemanes a formular la teoría de los deberes de protección y la noción de contacto social. Así, en nuestro sistema: (i) de responsabilidad extracontractual rige la atipicidad, (ii) se reparan los daños meramente patrimoniales, (iii) el incumplimiento abarca todas las irregularidades en la ejecución de la prestación y (v) los comitentes responden de manera objetiva por los hechos de sus dependientes en sede extracontractual y no en la vía contractual. En el Perú el escenario es exactamente inverso al que motivó la génesis de estas teorías. Entonces, ¿es necesario discutirlas? Creo que sí, pero más importante es debatir si se presentan las asunciones de base, es decir, si con nuestras normas no se protegen casos que sí encontrarían tutela con la teoría del contacto social. Nótese que la vía extracontractual en el Perú no es una vía que desproteja a la víctima como sucede en Alemania, entonces no leamos nuestras normas e instituciones con los ojos de un jurista alemán solucionando problemas alemanes, hagámoslo en cambio como peruanos discutiendo la interpretación de un sistema que no se asemeja al alemán. Todo lo anterior lo digo sin siquiera cuestionar el rol integrador de la buena fe, un tema que en sí mismo resulta discutible dado el estado actual de la cuestión en el Perú (una parte de nuestra doctrina asume ese rol porque lo hacen académicos de otros sistemas sin ofrecer mayor análisis).

En definitiva, hago mía la opinión del profesor alemán Jan Peter SCHMIDT, quien aludiendo a la culpa in contrahendo, aunque resulta aplicable a todo intento acrítico de importación, señala: «parece, por lo demás, que juristas extranjeros al estudiar la doctrina alemana… no siempre tienen en consideración estos pormenores [las peculiaridades reseñadas] y querrían llevar a su propio ordenamiento una doctrina alemana que fue desarrollada para llenar un vacío, cuando por el contrario su propio ordenamiento no presenta un problema análogo»[11]. En el Perú bastan, en principio, las reglas de responsabilidad extracontractual para tutelar los intereses que en Alemania se tuvieron que reconducir a sede contractual.


[1]Buendía de los Santos, Eduardo, ¡Si me tocas, me pagas! Breves comentarios sobre la noción del “contacto social” y el rol integrativo de la buena fe, en Ius 360°, 22 de setiembre de 2013.

[2]Jhering, Rudolf von, Della culpa in contrahendo ossia del risarcimento del danno nei contratti nulli o non giunti a perfezione, traducción del alemán y nota de lectura de Federico Procchi, Jovene, Nápoles, 2005, pp. 47 y 49.

[3]Staub, Hermann, Le violazioni positive del contratto, traducción de Giovanni Varanese, Edizioni Scientifiche Italiane, Nápoles, 2001.

[4]Markesinis, Basil S. y Unberath, Hannes, The German Law of Torts: A comparative treatise, cuarta edición revisada y ampliada, Hart Publishing, Oxford y Portland, 2002, pp. 693 y ss.

[5]Franzoni, Massimo, El contacto social no es sólo relevante para el médico, traducción de César E. Moreno More, en Ius et veritas, año XXIII, núm. 46, 2013, pp. 36 y ss., en particular nota al pie (23).

[6]Stanghellini, Luca, Contributo allo studio dei rapporti di fatto, Giuffrè, Milán, 1997, pp. 24-29.

[7]Castronovo, Carlo, La relación como categoría esencial de la obligación y de la responsabilidad contractual, en Revista de Derecho privado, núm. 23, 2012, pp. 47 y ss., en particular p. 53, quien resalta la confusión de un sector de la academia italiana que trata como sinónimas o como superpuestas al contacto social y a las relaciones contractuales de hecho.

[8]Somma, Alessandro, L’esperienza tedesca, en Aa. Vv., Effetti del contratto nei confronti dei terzi, al cuidado de Guido Alpa y Andrea Fusaro, Giuffrè, Milán, 2000, pp. 107-123.

[9]Lambo, Luigi, Obblighi di protezione, Cedam, Padua, 2007, pp. 393-396.

[10]Kötz, Hein, The doctrine of privity of contract in the context of contracts protecting the interests of third parties, en Tel Aviv University Studies in Law, vol. X, 1990, pp. 195 y ss.

[11]Schmidt, Jan Peter, Sentencias famosas: Alemania. Sobre el caso de los “rollos de linóleo”, en Revista de Derecho privado, núm. 24, 2013, pp. 329 y ss., en particular p. 332.

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