Recientes noticias aparecidas en los medios de comunicación sobre el estado de una acción de amparo planteada por dos personas con discapacidad en contra de un supermercado, refrescan en nuestra memoria una tarea pendiente de parte del Estado: la necesaria reglamentación de la Ley 29973 – Ley General de la Persona con Discapacidad.
En el medio laboral (que es apenas uno de los diferentes ámbitos donde dicha norma tiene incidencia), la Ley ha traído consigo el establecimiento de nuevas obligaciones aplicables a los empleadores del régimen laboral de la actividad privada. Entre ellas destaca, sin lugar a dudas, la cuota de empleo.
Si bien es indispensable que los conceptos y las obligaciones se esclarezcan por vía reglamentaria, es nuestra intención plantear brevemente algunos comentarios puntuales de lo que parecería desprenderse hasta el momento de la citada Ley, y dejar fijados algunos aspectos que, en nuestro concepto, deberían ser específicamente abordados por la esperada regulación de desarrollo legal, de cara a una normativa comprensible y viable.
1. De acuerdo a la mencionada Ley, los empleadores privados con más de 50 trabajadores están obligados a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 3% de su personal. [1]
Esta disposición, tal como se encuentra redactada en la norma, conllevaría a dos posibles interpretaciones:
a. Según una primera postura, el porcentaje en cuestión resultaría aplicable a las contrataciones que vaya a realizar la empresa desde la entrada en vigencia de la ley. En tal sentido, en todos los procesos de contratación que lleve a cabo la empresa, ésta debería cuidar que, de estas contrataciones, el 3% corresponda a personas con discapacidad. Esto implicaría que, en paralelo, la empresa deba permanentemente actualizar los porcentajes con la finalidad de cuidar que en todo momento el 3% se mantenga debidamente determinado y constante sobre el total de las contrataciones realizadas.
b. Desde otra orilla, una segunda postura sugeriría que el porcentaje del 3% se calcule no en función de las contrataciones que se realicen desde el 25 de diciembre de 2012 (fecha de entrada en vigencia de la ley), sino en función del total de la planilla de trabajadores. Dicho de otro modo, el objetivo de la norma sería que el 3% de los puestos de trabajo de la empresa se encuentren ocupados por trabajadores con discapacidad.
Aunque el buen juicio sugiere que esta segunda interpretación sería la finalidad última de la Ley, la redacción normativa empleada no parece ser la más satisfactoria, pues la norma regula la obligación de contratar personas con discapacidad por un determinado porcentaje, lo que pareciera colocar el énfasis en los procesos de contratación. En todo caso, este es un asunto crucial que debería deslindar el reglamento a expedirse, muy probablemente en el segundo sentido expuesto.
Sea que se adopte la primera o la segunda posición, creemos que la norma parte de un presupuesto de hecho complejo, que no en todos los casos las empresas van a estar en condiciones de cumplir: la Ley presupone apresuradamente que las contrataciones de personal van a producirse, es decir, que los empleadores van a incrementar sus planillas. La norma no señala cómo debe proceder la empresa que no experimenta rotaciones de personal, o incluso aquellas que lejos de incrementar su planilla, van a proceder a reducirla por diferentes motivos. Difícilmente podrá aceptarse que la empresa deba proceder a la extinción de contratos de trabajo de personas sin discapacidad para poder cumplir con la cuota de empleo; igualmente inviable sería imponer a las empresas el deber de incrementar planillas, pues ello atentaría contra la libertad de empresa y la libertad de contratar. Este es un asunto que debe ser resuelto con prontitud.
En nuestro concepto, el establecimiento de cuotas de empleo en el sector privado a favor de las personas con discapacidad no es cuestionable por razones de supuesta inconstitucionalidad. Por el contrario, no sólo diferentes países ya han adoptado mecanismos semejantes, sino que además la realidad parecería empujarnos a creer que este tipo de acciones afirmativas, adecuadamente reguladas, son el único medio por el que puede garantizarse de manera real —y no solamente lírica— la igualdad que proclaman los textos constitucionales. Es el principio de solidaridad —que a la fecha cuenta con desarrollo expreso en la jurisprudencia constitucional peruana— el que legitima la imposición de ciertos sacrificios y cargas sobre los particulares como herramienta de prosecución de intereses sociales constitucionalmente relevantes. Sin embargo, tales medidas deben ir necesariamente acompañadas de criterios que le añadan viabilidad y plausibilidad; esto es, la fijación de un porcentaje de cuota real, demostradamente factible en el terreno de los hechos, y quizás hasta progresivamente escalonado. Ello, sin perjuicio de la necesidad de una intensiva labor previa y permanente de parte del Estado destinada a dotar y certificar capacidades y competencias laborales a las personas con discapacidad para su exitosa introducción al mercado de trabajo, pues no parece aconsejable trasladar súbitamente a los particulares, sin mayor remordimiento, las secuelas y consecuencias de una inacción pública prolongada y generada desde el propio Estado.
En síntesis, no creemos que la discusión deba situarse en el campo del análisis de la constitucionalidad de las cuotas, sino más bien en las formas y mecanismos para su adopción; aspectos que sí podrían opacar en la praxis la validez y legitimidad de este tipo de medidas en caso sean acometidas con vehemencia por el legislador. Debe evitarse en la norma reglamentaria cualquier impulsividad que, lejos de procurar el acogimiento de la institución, tienda a repelerla.
2. Éstas no son las únicas dificultades interpretativas que plantea la Ley en torno a la obligación de la cuota de empleo. Otra duda surge en torno al plazo para cumplir con la misma.
Una lectura preliminar de la Sexta Disposición Complementaria Final de la Ley podría sugerir que el plazo en cuestión es de dos años [2] ; y es así como algunos medios los han interpretado. Sin embargo, esto no parece ser del todo claro, pues lo que regula esta norma es que el incumplimiento de la cuota no será sancionado administrativamente por el Ministerio de Trabajo sino hasta dentro de dos años de entrada en vigencia la norma. En consecuencia, esta disposición no impediría teóricamente que una persona con discapacidad debidamente certificada interponga alguna acción judicial para hacer valer la cuota antes del citado término de dos años, ya que la citada Disposición tiene como único objeto postergar el ejercicio de la potestad administrativa sancionadora, mas no el derecho sustancial a la cuota. A estos efectos hay que tener presente que la Ley se encuentra vigente desde el día siguiente de su publicación —es decir, desde el 25 de diciembre de 2012—, en aplicación del al artículo 109º de la Constitución. [3]
3. De conformidad con la Sétima Disposición Complementaria Final de la Ley, la cuota sólo puede ser exigida por las personas con discapacidad que presenten restricciones en la participación en un grado mayor o igual al 33%; grado que además debe aparecer consignado en un denominado “Certificado de Discapacidad” que puede ser emitido por los hospitales del Ministerio de Salud, de Defensa y del Interior, y Essalud.
Cabe precisar en este punto que, según el artículo 4º de la Resolución Ministerial No. 252-2006/MINSA (norma que en la actualidad regula la emisión de Certificados de Discapacidad), el rubro correspondiente al grado de menoscabo está presente en todos los certificados, pero puede ser omitido en determinados casos:
“Art. 4.- El médico que certifica puede prescindir de emplear el rubro ‘menoscabo’ que se consigna en dicho Certificado de Discapacidad, cuando no se cuente con una herramienta formal para evaluar la discapacidad”.
Sin duda, esta disposición deberá ser modificada y armonizada estableciéndose la obligación de los médicos certificadores de consignar expresamente el grado de menoscabo o de restricción en la participación en todos los casos, de modo que las empresas puedan verificar si la persona con discapacidad reclamante, o la que van contratar, tiene el suficiente grado de restricción en la participación (33% o más) para ser considerada dentro de la cuota de empleo. Éste es el motivo por el cual la Sétima Disposición Complementaria Final de la Ley exige que se apruebe una guía para los efectos (la cual aún no se ha expedido):
“[…] La calificación se realiza tomando en consideración la magnitud de la deficiencia física, mental o sensorial, así como factores sociales tales como la edad, el entorno familiar y la situación laboral y educativa de la persona. El Ministerio de Salud aprueba la guía correspondiente en un plazo no mayor a ciento veinte días, contado a partir de la vigencia de la presente Ley”.
4. Pese a las diversas dificultades no resueltas que plantea la Ley, pese a que existen problemas prácticos para su implementación, y no obstante que el Ministerio de Trabajo no sancionará de momento su incumplimiento, podría ser recomendable que los empleadores esbocen planes para la implementación de la cuota, con cargo a realizar los ajustes que resulten pertinentes una vez que se expida la reglamentación respectiva (que esperamos sea completa, auténticamente esclarecedora y técnicamente sensata).
Con tal derrotero, algunas medidas en el plano laboral podrían ser:
a. Determinar cuantitativa y cualitativamente las plazas que pueden ser desempeñadas por personas con discapacidad.
Para el análisis cuantitativo (cantidad de puestos reservados para las personas con discapacidad), en tanto el reglamento no esclarezca el sentido de la cuota (según las posiciones expuestas en el numeral 1 precedente), se recomienda efectuar los cálculos a ambos niveles, en tanto ello sea factible; es decir, en base a las contrataciones que pueden irse vislumbrando desde ya hacia futuro, y tomando como referente el total de la planilla. Como hemos señalado anteriormente, lo más probable es que prospere esta segunda postura.
Para el análisis cualitativo (tipos de puesto reservados para las personas con discapacidad), debería efectuarse una revisión y repaso a los análisis de puesto a fin de identificar las labores que podrían desempeñar las personas con discapacidad, contrastando los requerimientos reales y esenciales de los mismos con las distintas capacidades laborales que podrían mostrar las personas con discapacidad, a fin de identificar qué tipos de puestos pueden ser cubiertos. Debe tenerse presente que la persona con discapacidad no sólo debe encontrarse en posibilidad de realizar las funciones esenciales del puesto, sino también hacerlo en condiciones de seguridad y salud respecto de si (seguridad propia) y respecto de otros trabajadores (seguridad colectiva).
b. Deberán establecerse procedimientos formales y documentados en los procesos de admisión a la empresa, que garanticen la participación de las personas con discapacidad. Los formularios de solicitud de empleo deberían contener apartados en los que el postulante declare si posee o no algún tipo de discapacidad debidamente certificada. El Certificado de Discapacidad debería ser también un documento de presentación obligatoria en los procesos de selección. Creemos razonable esta exigencia pues la empresa, con la finalidad de cumplir con los lineamientos de la Ley, requiere conocer dicha información, por lo que no debería ser tomada como una forma de invasión de la intimidad del postulante.
Asimismo, deben tenerse previstos —o en su momento implementar— procedimientos de postulación alternativos y razonablemente ajustados a las capacidades residuales de los postulantes con discapacidad, para quienes así lo requieran. Por ejemplo, realizar ajustes con la finalidad de que los postulantes con deficiencias visuales no queden excluidos de la posibilidad de acceder al empleo; así, en lugar de llenar un formulario por escrito, que un funcionario de la empresa lo haga por él, o implementar formularios en Braille, o que las preguntas en lugar de ser leídas por el postulante sean reproducidas por medios audibles y las respuestas grabadas, etc.
Finalmente, sería sumamente útil que, sin perjuicio de la reglamentación que habrá de expedirse, la Autoridad de Trabajo desarrolle guías o documentos prácticos con una doble finalidad: (i) facilitar la sensibilización y el entendimiento de la norma; y (ii) antelar los criterios de fiscalización en esta materia.
[1] Artículo 49º.- Cuota de empleo
49.1 Las entidades públicas están obligadas a contratar personas con discapacidad en una proporción no inferior al 5% de la totalidad de su personal, y los empleadores privados con más de cincuenta trabajadores en una proporción no inferior al 3% […]”.
[2]SEXTA.-Sanción por el incumplimiento de la cuota laboral por empleadores privados
El incumplimiento de la cuota laboral establecida en el artículo 49 por parte de los empleadores privados, después de dos años de la entrada en vigencia de la presente Ley, da lugar al establecimiento de las sanciones contempladas en la Ley 28806, Ley General de Inspección del Trabajo.
[3] A mayor abundamiento, la Décima Tercera Disposición Complementaria Final ha señalado que “la falta de reglamentación de alguna de las disposiciones de la presente Ley no es impedimento para su aplicación y exigencia”.
