Con fecha 26 de junio de este año se publicó la Ley de Promoción del Mercado de Valores, Ley N° 30050 (en adelante, la “Ley”). Si bien esta Ley tiene aspectos positivos, tiene otros negativos que espero la regulación que emita la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante, la “SMV”) mejore.
Entre todos estos aspectos negativos, hubo uno que me llamó la atención y me impulsó a escribir este artículo. Se trata del artículo 2 de la Ley que regula la publicidad de activos y servicios financieros no supervisados, el cual voy a analizar en este trabajo luego de estos comentarios introductorios.
El artículo 2 de la Ley fue aprobado como sigue:
“Artículo 2. Publicidad de activos y servicios financieros no supervisados. Toda publicidad u ofrecimiento de compra o venta o suscripción de activos financieros que se realice en territorio nacional empleado medios masivos de comunicación como diarios, revistas, radio, televisión, correo, reuniones, redes sociales, servidores de Internet ubicados en territorio nacional u otros medios o plataformas tecnológicas, sólo puede realizarse por sujetos autorizados o supervisados por la SMV o por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones.”
Puede apreciarse que el artículo abarcaba dos aspectos. El primero referido al concepto de oferta pública y qué es lo que regula Ley del Mercado de Valores, Decreto Legislativo N° 861 según Texto Único Ordenado aprobado mediante Decreto Supremo N° 093 – 2002 – EF (en adelante, la “LMV”). El segundo es sobre el uso de sistemas informáticos para ofrecer activos financieros. Sin embargo, en este trabajo solo trataré sobre el segundo.
Es que coincidentemente días después de publicada la Ley recibí una invitación a conectarme con una persona en la red social Linkedin. Al minuto de aceptar la invitación recibí un mensaje de esa misma persona que textualmente decía lo siguiente:
“Te escribo porque estoy trabajando en FOREX PERÚ, que es una empresa de inversiones que ofrece acceso al mercado financiero a través de una plataforma electrónica donde puedes transar CFDs[1] de distintos instrumentos financieros como divisas, como commodities y otros, donde se puede generar rentabilidad tanto a la alza como a la baja.
También tenemos talleres en nuestras oficinas, en el Hotel Marriot, Westin, o talleres vía Online, pero necesito que me avise para decirle las fechas y horas y apuntarlo porque son con cupos limitados.
Si te interesa o tienes algún contacto que le pueda interesar el tema de las inversiones, te agradecería muchísimo que me avises.
Hay muy buenas oportunidades, y estrategias que se están utilizando con nuestros clientes para aprovechar las noticias del mercado, además que los portafolios que tenemos han rendido muy bien estos meses, y la coyuntura está generando oportunidades.[…]”
Pensé inmediatamente, ¿así que de esto es que nos quería proteger el Congreso? Por ello entré a la página web de forexperu (www.forexperu.com). Luego de revisarla rápidamente, advertí que ésta en realidad no es más que una plataforma que le permite invertir al cliente en distintos instrumentos financieros no registrados en el Perú. ¿Es una oferta de valores? ¿Es una página web que debe ser regulada en el Perú? Mi respuesta inmediata es un rotundo NO, y las razones las indicaré en este trabajo; y justamente por eso la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante, la “SMV”) en su página web hace solamente una advertencia a los inversionistas sobre estas páginas web, pero, hasta donde tengo conocimiento, no han sido sancionadas; y ello es, en mi opinión, porque no hay nada qué sancionar, tal como veremos.
i) ¿Qué sucede con las ofertas de valores en Internet?
El artículo 2 de la LMV dispone que “Los preceptos de esta ley, salvo las excepciones que ella contempla, se aplican a todos los valores mobiliarios que se oferten o negocien en el territorio nacional.” ¿Qué significa esto?, y peor aún, ¿qué significa esto en el mundo virtual en el que vivimos?
Para el Congreso significará que basta que un servidor esté ubicado en el Perú. No sólo suena, sino que es absurdo.
Lo que debe importar regulatoriamente es que se reduzca la asimetría cuando el emisor, un tenedor de valores u otro inversionista se dirige al público para captar capital o realizar otro tipo de operaciones.
El regulador debe proteger al inversionista local y por lo tanto debe preocuparse cuando alguien se dirige a él. Si el inversionista local accede a un mercado internacional y adquiere allí valores, nada tiene ni podría hacer el regulador. Ciertamente, no por culpa del inversionista local el emisor o inversionista extranjero que oferta sus valores en su país de origen, deberá sujetarse a la regulación peruana. No tiene sentido.
Sin embargo, con la tecnología las barreras fronterizas se eliminan. Uno puede negociar valores en otros mercados directamente. ¿Eso debe tener una consecuencia regulatoria? Creo que sí, y así lo han creído la mayor parte de reguladores en mercados más desarrollados. Por ejemplo, la Securities and Exchange Commission (en adelante, la “SEC”) de los Estados Unidos de América publicó en 1998 (imagínense, hace 15 años, y acá en el 2013 el Congreso sigue preocupándose dónde está ubicado el servidor de Internet) el International Series Release N° 1125 (en adelante, el “Release 1125”), y así, otros reguladores como la Financial Services Authority del Reino Unido han implementado medidas similares. En el Release 1125 la SEC señala que “Creemos que nuestras preocupaciones con relación a la protección de nuestros inversionistas van a ser direccionadas de mejor manera a través de la implementación por emisores y prestadores de servicios financieros de medidas de precaución que sean razonablemente diseñadas para asegurarse que ofertas realizadas a través de Internet en el exterior no se encuentren dirigidas a personas en los Estados Unidos…”[2] Es decir, dan un criterio general de “dirigida a”, y dejan la operativa a los agentes, analizando caso por caso de acuerdo a las circunstancias. Por su parte y siguiendo con la misma línea, la Australian Securities & Investments Commission (en adelante, “ASIC”) señala, en la Regulatory Guide 141 (vigente desde 1997), que: “En general, no buscamos regular ofertas, invitaciones y publicidad que no tiene efectos significativos en los consumidores o el mercado de Australia. Si cada regulador buscase regular todas las ofertas, invitaciones y publicidad de productos financieros que sean accesibles a través de Internet en su jurisdicción, el uso de Internet para transacciones en productos financieros sería severamente obstaculizado.” Por eso la ASIC en dicha guía señala que no pretenden regular ofertas o invitaciones o publicidades que (i) no estén dirigidas a personas en Australia; (ii) la oferta contenga una salvedad jurisdiccional de relevancia; (iii) la oferta no tiene impacto significativo en Australia; y, (iv) no haya un comportamiento indebido.
Es claro, Internet representa un medio sin fronteras y si pretende ser regulado debe ser regulado como tal, y regulado de tal manera que no se impida su aprovechamiento.
Por lo tanto, si tenemos una norma que señala que “Los preceptos de esta ley, salvo las excepciones que ella contempla, se aplican a todos los valores mobiliarios que se oferten o negocien en el territorio nacional”, ¿cómo debemos regular Internet para que lo señalado en el párrafo anterior se cumpla? Ciertamente no como se dispone en el artículo 2 de la Ley.
ii) Artículo 2 de la ley. Uso de Internet y otras plataformas tecnológicas
Desmembrando un poco el artículo 2 de la Ley podemos decir que, según éste, deberán estar autorizadas por la SMV o la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones la oferta de activos financieros que se realice en el territorio nacional empleando redes sociales, servidores de Internet ubicados en el territorio nacional u otras plataformas tecnológicas.
Es decir que si el día de mañana aparece una publicidad en Facebook ofreciendo valores mobiliarios a quien ponga “me gusta”, ¿la SMV debe autorizarlo? O si el día de mañana Graña y Montero (por poner cualquier ejemplo) contrata un servidor en Singapur y ofrece a inversionistas peruanos, dirigiéndose expresamente a ellos, una nueva clase de acciones (clase Z), creando una plataforma para que éstas puedan ser negociadas en dicho servidor, ¿la SMV no tendría competencia pues el servidor está ubicado fuera del país y por lo tanto la oferta no se realiza en el país? O yendo más allá, si el gigante de transacciones con valores en Internet, E-trade, muda sus servidores al Perú por ser más barato, ¿deberá sujetarse a la normativa peruana del mercado de valores? Todo esto no sólo suena y sino que es absurdo. Y a esto se puede llegar con el artículo 2 tal como está.
¿No hubiese sido más simple decir que sea cual fuere el medio empleado para difundir la oferta, ésta será regulada en tanto se dirija al público inversionista peruano? Emplear criterios como la ASIC antes señalados no sólo no obstaculiza el uso de Internet para el mercado de valores sino que no genera incertidumbre entre los distintos agentes.
¿Y en el caso de la oferta que recibí por Linkedin? Como indiqué, la página no ofrece valores, sino sólo una plataforma para poder negociar con divisas. No me abrí una cuenta ni asistí a las presentaciones que mencionaba la invitación, por lo que no sé exactamente qué involucra acceder a la plataforma. Entendería que, como en E-trade, al abrir la cuenta se indica si es que los valores ofrecidos están registrados en algún mercado y cuál es este, que al aceptar los términos y condiciones aceptas que la SMV (o el ente regulador que corresponda) no va a regular las actividades que realices en la plataforma y que vas a estar regulado por el ente competente (de haber alguno), y que te sometes a las normas que correspondan. ¿Acaso eso no ocurre cuando una sociedad agente de bolsa o sociedad intermediaria ofrece a sus clientes valores registrados afuera? Si las condiciones de la oferta de Forexperu se sujeta a lo que estoy diciendo, no veo el motivo por el cual la SMV tendría que intervenir, pues ellos sólo proporcionan una plataforma para que se invierta en el extranjero. Creo, eso sí, que si no toman todas estas salvaguardas la LMV podría resultar de aplicación.
Entonces pues, yerran los congresistas cuando pretenden sujetar a la aprobación de la SMV o SBS ofertas de valores que se realizan en redes sociales o en Internet usando servidores ubicados en el Perú.
En primer lugar, dónde esté ubicado un servidor nada tiene que ver con lo que las páginas webs que dicho servidor aloja contengan y el dueño del servidor no es responsable por esos contenidos. Uno está en la libertad de contratar los servicios de hosting de un servidor ubicado en cualquier lugar del planeta, dependiendo de dónde le sea más barato. Uno será responsable de lo que pone en la página web que administra, independientemente de dónde se encuentre.
En segundo lugar, si ya eliminamos la ubicación del servidor del análisis, debemos establecer qué es lo que contiene la página web. Si contiene ofertas de valores, debemos analizar a qué mercado se está dirigiendo la oferta y si la oferta se dirige al mercado peruano entonces podremos decir que la oferta se realiza en territorio nacional y por lo tanto la LMV es aplicable y la SMV debe aprobarla y supervisarla.
Sólo así, siguiendo con los ejemplo usados más arriba, no llegamos al absurdo de no regular la oferta de Graña y Montero y sí regular las actividades de E-trade; pues, nuevamente, dónde está ubicado el servidor de Internet es absolutamente irrelevante, lo relevante es dónde quiero publicitar mi oferta, y a qué inversionista quiero acceder.
[1]CFDs o Contracts for Difference, son básicamente instrumentos derivados entre un comprador y un vendedor, por el cual, dependiendo del movimiento del precio del activo subyacente materia del CFD, una de las partes deberá pagar a la otra la diferencia entre el valor del activo al momento de firma y el valor en el futuro al momento de ejecución acordado.
[2]Visto en http://www.sec.gov/rules/interp/33-7516.htm Traducción libre.
Carlos Enrique Arata Delgado. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Finanzas y Derecho Corporativo por la Universidad Esan. Master in Law (LL.M) por la New York University School of Law.
