Escrito por Raúl Sebastián Vergaray Merino (*)
La propuesta de realizar una nueva Constitución es muy polémica. Por un lado, se esgrime que la actual Constitución se ha vuelto insostenible debido a la gran desigualdad socioeconómica que ha causado en los últimos casi 30 años y por eso se debe crear otra. Por otro lado, se refuta la anterior afirmación resaltando, en base a cifras, que la Constitución de 1993 le ha permitido al Perú posicionarse como uno de los países con mayor proyección macroeconómica y por eso debe mantenerse.
El retorno de la máxima constituyente, presente en el actual panorama socio-político, empezó a florecer con las marchas de noviembre cuando algunos movimientos de izquierda y otros grupos políticos, aprovecharon la coyuntura para enarbolar la convocatoria a una Asamblea Constituyente. Ahora bien, hace menos de un mes, el ex sindicalista y profesor José Pedro Castillo Terrones, miembro invitado del partido político Perú Libre, fue proclamado como el nuevo presidente de la República. Es necesario resaltar el hecho de que su candidatura tenía dentro de sus principales propuestas la convocatoria de una Asamblea Constituyente para dejar atrás la Constitución de 1993. Si bien dentro de los factores que consolidaron la victoria de Pedro Castillo se encuentra la arraigada posición antifujimorista del electorado nacional, también influyó, en parte, la propuesta de realizar una nueva constitución.
Con esto, en el presente artículo, revisaremos la figura de la Asamblea Constituyente. Luego se valorará el rol que cumple en nuestro ordenamiento constitucional, considerando la base de relaciones entre el poder constituyente y el poder constituido. Asimismo, desde una perspectiva constitucional, explicaremos las razones de nuestra posición con respecto a la propuesta de convocar una Asamblea Constituyente para aprobar una nueva Constitución. De esta manera, el presente artículo se encuentra dividido en tres secciones: 1) la Constitución y el Poder Constituyente, 2) la constitucionalidad de la convocatoria de una Asamblea Constituyente y, 3) las reflexiones y conclusiones.
1. La Constitución y el Poder Constituyente
La Constitución es la norma de mayor jerarquía dentro de nuestro ordenamiento jurídico. Su texto reconoce y protege los derechos fundamentales y establece la forma de organización de nuestro Estado. Asimismo, la Constitución es conocida como norma normarum puesto que es fuente de Derecho para la creación de todas las normas de nuestro sistema jurídico. Esto es, la validez de todas las normas va a depender de una condición: que sean acordes con nuestro texto constitucional, tanto en forma como en fondo.
La Constitución, al ser la fuente de todas las ramas del Derecho, se ubica en la cima del ordenamiento jurídico. “Desde allí, la Constitución exige no solo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma” (STC Exp. N.° 0020-2005-PI/TC, f. j. 19). Por lo tanto, cualquier norma o decisión judicial que sea contraria a nuestro texto constitucional deberá ser inaplicada o expulsada del ordenamiento jurídico.
Ahora bien, “la Constitución política, como lex superior, es la obra exclusiva del poder constituyente” (Peralta, 2007, p. 378). El poder constituyente corresponde únicamente al pueblo y tiene la facultad de hacer y aprobar una Constitución; el Tribunal Constitucional ha señalado, en el fundamento jurídico 61 de la STC 014-2002-AI/TC, que del poder constituyente derivan los llamados poderes constituidos que son los órganos ejecutivo, legislativo, judicial y los demás de naturaleza constitucional, incluyendo en esta lista a la propia Constitución, que estipula la organización y las funciones de todas estas instituciones. Así pues, los poderes constituidos son producto del ejercicio del poder constituyente.
El poder constituyente resulta ser el poder originario que surge de la necesidad de la población de autodeterminarse, de establecer los parámetros normativos que le permita desarrollar una vida en sociedad pacífica y armoniosa. Es por ello que “el poder constituyente no pertenece al ámbito del derecho positivo, como sucede con los poderes constituidos, sino a la esfera del derecho natural. Es un poder originario, extraordinario, soberano” (Peralta, 2007, p. 382).
Parte de la doctrina afirma que el poder constituyente surge cuando deja de existir un determinado sistema jurídico y se requiere uno nuevo. En esta concepción, “el poder constituyente hace referencia a la creación y organización de un Estado a través de una Constitución ahí donde no había Estado ni Constitución, es decir surge del vacío normativo y por tanto no se encuentra regulado por norma anterior, de ahí que su validez no se determina por la legalidad sino por su legitimidad” (Arias, 2013, p. 253). Por ejemplo, luego de la disolución de la URSS, se requerían nuevas constituciones para la conformación de nuevos estados y, para ello, se dio ejercicio al poder constituyente. En la misma línea, esta causal podría darse en procesos de independencia. Por otro lado, cierto sector de la comunidad jurídica indica que para que el poder constituyente no se utilice de manera antidemocrática, su ejercicio dependerá de “la común intención de las tendencias políticas, presentes en una sociedad, de crear una estructura organizativa completa para el sistema constitucional, o de revisar totalmente la organización existente de este sistema, pero —debido a circunstancias especiales— prescindiendo de los mecanismos que la Constitución vigente establece para su reforma” (Cairo, 2006, p. 251). En conclusión, los dos motivos excepcionales que podrían dar pie, legítimamente, al poder constituyente son 1) la necesidad de un nuevo sistema jurídico y 2) el consenso político para realizar una nueva Constitución.
2. La constitucionalidad de la convocatoria de una Asamblea Constituyente
“La Asamblea Constituyente es un instrumento que puede ser empleado por las personas para, en ejercicio del poder constituyente, elaborar una Constitución, es decir, realizar el reconocimiento de sus derechos fundamentales y el diseño de la estructura organizativa concreta del sistema constitucional de su sociedad política” (Cairo, 2006, p. 241). Ahora bien, como se menciona en el fundamento número 110 de la STC Expediente N.°014-2002-AI/TC, “el Poder constituyente no solo puede expresarse mediante una Asamblea Constituyente, esto es, a través de un órgano de representación, como lo propusiera Sieyés, sino también en forma directa” (2002). No obstante, sería imposible reunir y organizar a toda la población para elaborar una nueva Constitución. Por eso mismo, la Asamblea Constituyente ha sido, en nuestra historia republicana, el principal medio de acción del poder constituyente.
Para ilustrarnos sobre las características y composición de una Asamblea, vamos a remitirnos a una ilustre Asamblea Constituyente, la de 1978. Las características que tuvo esta Asamblea fueron las siguientes:
1) un año para discutir y aprobar el nuevo texto constitucional, 2) actuó junto a un gobierno de facto ajeno y hostil, 3) fue una asamblea que solo tuvo actividades constituyentes y no legislativas, 4) la dación de una nueva Cons. fue la conditio sine qua non para la convocatoria a elecciones generales en 1980, 5) hubo esta vez total y absoluta participación de todos los segmentos ideológicos del mapa electoral y ninguna de las fuerzas políticas actuantes tuvo, sobre un total de 100 representantes, mayoría; esto hizo indispensable el entendimiento y las mutuas concesiones entre ellas (García Belaunde, 1990, p. 93).
Sobre el último punto, es necesario señalar que los representantes (los constituyentes) que conforman una Asamblea Constituyente tiene que ser elegidos de manera democrática mediante el voto popular. Es por ello que la preeminencia o ausencia de un movimiento político va a depender del electorado. Así pues, las características de una Asamblea son variables, puesto que esta responde siempre a la realidad jurídico-política en la que se encuentre. Sin ir más lejos, el Congreso Constituyente Democrático (CCD) que aprobó la Constitución de 1993 tenía la facultad de legislar y estuvo en funciones por dos años, mientras que la Asamblea Constituyente de 1978 no tuvo actividad legislativa y se disolvió al ejercer un año de funciones y haber aprobado la Constitución de 1979.
Ahora bien, la convocatoria de una Asamblea Constituyente responde exclusivamente a los momentos constituyentes. Según Ramón Peralta, “el Poder constituyente surge cuando no hay o deja de existir un orden jurídico-político anterior, bien porque se ha fundado una nueva sociedad política (como en Norteamérica), bien porque se arruinó o derrumbó la preexistente (como en Francia, España)” (2007, p. 384). De manera que, al contar, actualmente, con un orden jurídico nacional, esta causal no podría servir como fundamento para la convocatoria de una Asamblea. Por otro lado, como hemos mencionado anteriormente, la convocatoria de una Asamblea también puede depender del consenso de las mayorías. Así pues, para invocar el poder constituyente van a tener mucha más relevancia los hechos políticos que los jurídicos. Esto debido a que, en esencia, el poder constituyente está por encima del Derecho positivo (las normas).
Hace unas semanas, Aníbal Torres, el actual ministro de Justicia, propuso un referéndum para que el pueblo decida si quiere o no que se apruebe una nueva Constitución. Esto es, imitar la experiencia constituyente que está atravesando Chile. Si bien ninguna constitución regula la forma de dar ejercicio el poder constituyente porque 1) es un contrasentido que el poder constituido limite el constituyente y 2) toda constitución tiene la vocación de permanencia; mediante un referéndum, el pueblo podría pronunciarse a favor o en contra de una Asamblea Constituyente, y de esta forma también legitimar su convocatoria.
No obstante, en nuestra sociedad, no parece existir un consenso amplio y palpable sobre la convocatoria de una Asamblea Constituyente. Según la última encuesta del Instituto de Estudios Peruano, “respecto a la actual Constitución, el 58% de los ciudadanos quisiera que se hagan algunas modificaciones al documento, máxima normativa del país, y solo un 23% que se cambie a una nueva Constitución”(Pereda, 2021). Así pues, no está presente en el país una voluntad constituyente como la que caracterizó el ambiente del último estallido social que atravesó Chile, donde hubo una gran presión popular para lograr el proceso constitucional que está viviendo ahora.
3. Reflexiones y conclusiones.
Es fundamental que un proceso constituyente se desarrolle a partir de la voluntad popular. No basta con la mera voluntad de ciertos grupos para convocar una Asamblea, sino que “se deben generar mecanismos adicionales de participación ciudadana” (Soto y Carvalán, 2020). Esto debido a que el pueblo es el titular del poder constituyente y también el único legitimado moralmente para decidir bajo qué normas gobernarse (Vivar, 2020).
Así pues, en el actual escenario nacional, la constitucionalidad de la convocatoria a una Asamblea Constituyente va a depender de si existe o no un consenso político. La figura del referéndum es un mecanismo que podría ayudarnos a afirmar si la población se encuentra desencantada con nuestro actual marco constitucional y coligada a la propuesta de aprobar un nuevo texto constitucional que, en principio, permita una reconciliación con las instituciones representativas. Por tal motivo, la propuesta del referéndum responde democráticamente a la incipiente voluntad constituyente que se ha valorado en nuestro actual panorama político. En caso esta propuesta no esté sustentada por el apoyo popular, convocar, de todas maneras, una Asamblea Constituyente iría en contra de nuestros principios constitucionales.
Para concluir, “la Constitución es la norma jurídica suprema y, por ello, es pieza clave en el pleno restablecimiento del Estado democrático y constitucional” (Landa, 1999, p. 36). Por esta razón, consideramos que “un nuevo momento constituyente requiere una mayor discusión en la sociedad, ya que lo que está en juego es sumamente serio” (Sulmont, 2021). Una de las finalidades de este artículo es conectar a la ciudadanía con el constante debate y reflexión sobre estos temas políticos y constitucionales que, si bien pueden resultar engorrosos, forma parte de nuestro deber cívico hacerlo.
(*) Sobre el autor: Estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de IUS 360.
Imagen obtenida de https://bit.ly/3gO4OH3
Referencias bibliográficas:
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Cairo Roldán, O. (2006). La Asamblea Constituyente y sus funciones en el sistema democrático constitucional. Derecho PUCP, (59), 235-251.
EXP. N.° 014-2002-AI/TC. Sentencia: 21 de enero de 2002.
EXP. N.° 0020-2005-PI/TC. Sentencia: 27 de setiembre de 2005.
García Belaunde, D. (1990). El constitucionalismo peruano en la presente centuria. Derecho PUCP, (43-44), 59-101.
Landa Arroyo, C. (1999). Los procesos constitucionales en la Constitución peruana de 1993. IUS ET VERITAS, (18), 8-36.
Peralta Martínez, R. (2007). Sobre el poder constituyente y la rigidez constitucional. Pensamiento Constitucional, 12 (18), 377-400.
Pereda, D. (2021, Julio). Mayoritaria aprobación a Pedro Castillo y cambios parciales. La República. https://larepublica.pe/
Soto, F. y Corvalán, A. (2020, Octubre). “¿Es posible que el proceso constituyente encauce el conflicto social en Chile?”. Derecho, U. Chile. http://www.derecho.uchile.cl/
Sulmont, D. (2020, Noviembre). ¿La crisis política nos lleva a un momento constituyente?. IDEHPUCP. https://idehpucp.pucp.edu.pe/
Vivar Pajuelo, P. (2020, Noviembre). Asamblea Constituyente: ¿Es momento para una nueva Constitución?. Enfoque Derecho. https://www.enfoquederecho.com/
