Durante el 2014 el Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (en adelante IPCC) publicó su Quinto Informe describiendo la situación global del cambio climático. Este incluye el impacto, los riesgos y los retos que la comunidad internacional tienen que atajar los posibles y en algunas casos inevitables daños que este fenómeno pueda causar. Los hallazgos entre otras cosas reafirman o confirman el origen antropogénico de las fuertes variaciones en el clima y agrega que los esfuerzos de mitigación hasta el momento no son suficientes[1].
Frente a este contexto, la comunidad internacional ha desarrollado hace unos años el Sistema de Cumplimiento del Protocolo de Kyoto para garantizar que los países firmantes cumplan los objetivos ahí establecidos. El sistema se basa en el artículo 18 del Protocolo que encarga a las partes tomar las medidas necesarias para garantizar el cumplimiento de los objetivos, las cuales fueron adoptadas por la Conferencia de las Partes del Protocolo de Kyoto (en adelante CMP)[2]. Sin embargo, este no podría supervisar a aquellos países, como los Estados Unidos (EEUU), que no forman parten del Protocolo y tampoco resuelve los posibles y futuros daños. Toda vez que el sistema únicamente supervisa el cumplimiento de las metas trazadas en Kyoto, pero no presenta una salida respecto a los daños y la respectiva compensación no es un sistema de responsabilidad en el sentido expuesto por la Comisión de Derecho Internacional[3].
En ese mismo sentido, Tuvalu con una población de aproximadamente 10, 387 habitantes en el 2002[4], planteó demandaría a los EEUU ante la Corte Internacional de Justicia (CIJ) por los daños causados por el cambio climático, en particular la desaparición de la isla debido al incremento en el nivel del mar. Más aún, algunos científicos estiman que la isla desaparecería para el 2054[5]. Por otro lado, Palau ha solicitado a través de la Asamblea General de Naciones Unidas que se solicite una Opinión Consultiva a la CIJ sobre la determinación de responsabilidad[6]. Si bien la iniciativa no llegó a concretarse dejó planteada la pregunta de si era posible atribuir responsabilidad internacional por consecuencias del cambio climático y si, más allá de la Convención Marco de las Naciones Unidas (CMNUCC) y el Protocolo de Kyoto, existía una norma consuetudinaria de la cual emanaran también obligaciones ambientales que puedan amparar la existencia de un ilícito internacional.
Para empezar, es importante determinar la existencia de una norma consuetudinaria general que obligue a los Estados a no causar daño a terceros o la también denominada obligación de prevenir daños transfronterizos. Sobre el particular, debemos empezar por referirnos al famoso arbitraje internacional entre los EEUU y Canadá debido a polución emitida por la empresa canadiense Trail Smelter (también conocido como el arbitraje Trail Smelter). Si bien en dicho caso las partes acordaron previamente que existía responsabilidad y sólo le quedó a la Comisión Arbitral determinar la cuantía de la reparación, esta se aventuró a señalar que:
Under the principles of international law… no State has the right to use or permit the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory of another or the properties or persons therein…[7]
Adicionalmente, como refiere Roda Verheyen la Corte Internacional de Justicia también se refirió a la norma al afirmar, en su Opinión Consultiva sobre el uso de armas nucleares de 1996, que existe una obligación de los Estados de asegurar que las actividades dentro de su jurisdicción y control respeten el medio ambiente de otros Estados o áreas más allá de su control[8]. Dicha norma también fue reafirmada por las partes en el caso del proyecto Gabčíkovo-Nagymaros entre Hungría y Eslovaquia[9]. De igual forma fue establecida en la Convención sobre Diversidad Biologica en su artículo 3; la Declaración de Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible de 1992 en el Principio 2 y en la Declaración de Estocolmo sobre el Medio Humano de 1972 en el Principio 21. Como podemos observar, existe una práctica consistente de la aplicación de la obligación de no dañar a los asuntos ambientales.
La siguiente pregunta sería cuál es el umbral de tolerancia para determinar si en efecto se ha violado la obligación. Para responderla, debemos tener en claro la naturaleza de la obligación internacional que en palabras del Prof. Lefeber es una obligación de prevención que requiere de los Estados el ejercicio de debida diligencia, lo que significa que no lograr el fin no trae consigo la transgresión de la norma[10]. Más aún, la CIJ en el caso entre Argentina y Uruguay por las plantas de celulosa describió la debida diligencia como una obligación que no sólo significa la adopción de medidas y reglas necesarias, sino que implica cierto grado de vigilancia en su aplicación, así como control administrativa de las entidades públicas y privadas.[11] Entre las medidas se desprende la obligación del Estado de establecer requisitos concretos en los procesos de permisos y autorizaciones, que es una clara obligación de resultado.[12] No obstante, si bien puede existir una exigencia general y equitativa para todos los Estados, concordamos con Lefeber en el sentido que dentro del contexto de la CMNUCC existe un elemento subjetivo que obliga a considerar las posibilidades de cada Estado para tomar dichas medidas en virtud del principio de responsabilidad común pero diferenciada (artículo 3.1).[13]
Más allá de los otros componentes de la obligación, uno de los elementos que mayor dificultad presenta al momento de determinar, ya no la responsabilidad, sino la reparación es el vínculo causal, ya que finalmente es el cúmulo de emisiones que tendrían efecto sobre la temperatura de la tierra. En este respecto el caso entre la Federación de Estados de Micronesia y el República Checa presentado por Lefeber puede ser ilustrativo sobre cómo podría tratarse este obstáculo[14]. En dicho caso Micronesia remitió a la República Checa una carta expresando su desacuerdo con la modernización de la planta de energía Prunerov II. En la misiva se alegó que dicha modernización podría también tener un serio impacto ambiental sobre Micronesia, a la vez que se solicitó que se agregaran evaluaciones respecto al impacto climático que el proyecto podría tener, de conformidad con lo exigido por la CIJ en el caso de la Planta de Celulosa entre Argentina y Uruguay. El caso concluyó con la realización de un estudio internacional e independiente que fue posteriormente aceptado y luego del cual se incluyeron algunas de las críticas de Micronesia. Este fue un claro ejemplo de cómo puede enfrentarse los potenciales efectos de determinados proyectos para exigir la responsabilidad sin llegar al daño y por ende sin tener que establecer una posible reparación.
Sin embargo, en la generalidad de los casos cuando los daños ya han sido causados dependerá de la ciencia y al examen de causalidad del tribunal respectivo determinar si efectivamente las emisiones de un Estado han podido causar las sequías e inundaciones en otros territorios para establecer una apropiada reparación. No obstante, sobre el particular vale la pena aclarar que conforme lo señalado en los AREHII es importante distinguir entre la determinación de la responsabilidad y el posterior establecimiento de una reparación. Para el primer caso basta con determinar la ilicitud de una conducta y para el último es importante probar la existencia de un daño y luego determinar el vínculo causar entre la conducta y el daño. En ese sentido, la CIJ en el caso de Bosnia contra Serbia por la comisión del delito de genocidio estableció que existía responsabilidad Serbia por no prevenir el genocidio, pero no se pudo determinar el nexo causar entre esa falta y el delito cometido por lo que a Bosnia no le correspondería reparación alguna.
Una vez probada la existencia de una conducta o ausencia de la misma y la posterior violación de una obligación internacional podríamos atribuir claramente responsabilidad internacional. Asimismo, determinando el nexo causal entre dicha conducta y el daño (el daño puede ser jurídico o factico), podríamos determinar la respectiva reparación aplicando lo señalado en el antiguo caso sobre la Fábrica de Chorzow entre Alemania y Polonia ante el Tribunal Permanente de Justicia Internacional de 1927.[15] Quedaría entonces para un tribunal internacional determinar con mayor precisión la aplicación práctica de la responsabilidad estatal en los casos de daño a causa del calentamiento global. Sin embargo, hasta el momento no existe un sistema universal y obligatorio que tenga jurisdicción sobre este tipo de casos. En el caso de la CIJ su jurisdicción depende íntegramente del consentimiento de las partes. Por otro lado, la Opinión Consultiva está atada por la diversidad de intereses en la Asamblea General y si llega a la CIJ, esta se ha caracterizado por limitar sus decisiones para no causar mucho revuelo político, como lo hizo en el caso de Kosovo. Quedaría entonces la salida propuesta por el Prof. Lefeber, que sugirió que los Estados estarían legitimados para ejercer contra-medidas comerciales para forzar a los Estados incumplidores[16], en ese caso quedaría evaluar si las obligaciones de las que hablamos son erga omnes o en última instancia erga omnes partes para habilitar a terceros Estados a ejercer estas medidas, ya que cualquier contra-medida de Tuvalu puede no tener el suficiente impacto para lograr su objetivo. Dejo abierta la interrogante.
Fuente de la imagen: TrianaCartoon.blogspot
[1] IPCC, ‘IPCC Fifth Assessment Synthesis Report: Summary for Policy Makers’ (2014) 3 <http://www.ipcc.ch/pdf/assessment-report/ar5/wg3/ipcc_wg3_ar5_summary-for-policymakers.pdf> accessed 20 January 2015.
[2] Decision 27/CMP.1 on Procedures and Mechanisms Relating to Compliance under the Kyoto Protocol, 92, FCCC/KP/CMP/2005/8/Add.3 (30 March 2006).
[3] Artículos 1 y 31.1 de los Artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (AREHII), considerados por la Asamblea General de Naciones Unidas mediante Resolución 56/83 del 12 de diciembre del 2001.
[4] Lefeber R, , International Law in the Era of Climate Change (Edward Elgar Publishing Ltd 2012) 321.
[5] Rebecca Elizabeth Jacobs, ‘Treading Deep Waters: Substantive Law Issues in Tuvalu’s Threat to Sue the United States in the International Court of Justice’ [2005] Pacific Rim Law & Policy Journal Association 1 <https://digital.law.washington.edu/dspace-law/bitstream/handle/1773.1/662/14PacRimLPolyJ103.pdf?sequence=1>.
[6] Maxine Burkett, ‘A Justice Paradox: On Climate Change, Small Island Developing States, and the Quest for Effective Legal Remedy’ (2013) 35 University of Hawaii Law Review 655 <http://ssrn.com/abstract=2426711>.
[7] Trail Smelter Case (United States v Canada) [1941] UN Rep Int’l Arb Awards 1905 1905, 1965.
[8] Roda Verheyen, Climate Change Damage and International Law: Prevention Duties and State Responsibility (M Nijhoff 2005) 147.
[9] Ibidem.
[10] René Lefeber, , International Law in the Era of Climate Change (Edward Elgar Publishing Ltd 2012) 334.
[11] Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v Uruguay) [2010] Reports [197].
[12] Ibid, [43].
[13] René Lefeber, , International Law in the Era of Climate Change (Edward Elgar Publishing Ltd 2012) 335.
[14] Ibid. 336.
[15] “la reparación debe, en la medida de lo posible, eliminar todas las consecuencias del acto ilegal y restablecer la situación que, con toda probabilidad, habría existido si dicho acto no se hubiera cometido. La restitución en especie, o, si esto no fuera posible, el pago de una suma correspondiente al valor que la restitución en especie podría tener” The Factory at Chorzow (Germany v Poland) [1927] Series A 47.
[16] René Lefeber, , International Law in the Era of Climate Change (Edward Elgar Publishing Ltd 2012) 348.
