En el mundo globalizado en el que vivimos, de creciente apertura comercial, las barreras al comercio han dejado de ser, principalmente, pagos de aranceles y/o impuestos a la importación o medidas establecidas en las fronteras. Cada vez más la normativa interna de cada país puede tener incidencia de manera directa o indirecta en el comercio internacional, sea facilitando el ingreso al mercado interno o, por el contrario, restringiendo su acceso y limitando la inversión extranjera.
Es así entonces que el foco de atención tanto de exportadores como importadores está puesto en las barreras para-arancelarias, las cuáles dificultan, discriminan y obstruyen el comercio de manera innecesaria. Dentro de este grupo de barreras se encuentran los reglamentos técnicos. ¿Qué tipo de medidas son y de qué manera pueden restringir el libre comercio?. Pues la respuesta la tiene el Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos (Acuerdo OTC), instrumento multilateral negociado en el marco de la Organización Mundial de Comercio (OMC).
El Acuerdo OTC, que tiene como alcance las medidas consideradas reglamentos técnicos, normas (estándares), y procedimientos de prueba y certificación, garantiza que éstos no se constituyan en obstáculos innecesarios al comercio, pero al mismo tiempo otorga a los Países Miembros de la OMC (dentro de los cuales se encuentra el Perú) el derecho de aplicar medidas para lograr objetivos legítimos regulatorios como la protección de la salud, seguridad o el medio ambiente.
Reciente jurisprudencia en el marco de la OMC ha desarrollado cómo interpretar tanto los alcances como las obligaciones contenidas en el Acuerdo OTC. Con anterioridad a los casos: «Estados Unidos – Cigarrillos de Clavo de Olor» (04 de Abril de 2012)[1]; «Estados Unidos – Atún-Delfínes II»(16 de Mayo de 2012)[2]; y «Comunidades Europeas – Productos Derivados de Focas» (23 de Noviembre de 2013)[3],la conceptualización de los reglamentos técnicos estaba limitada, obscura y poco discutida. Si bien todavía hay mucho por desarrollar y esclarecer, la jurisprudencia en mención nos otorga importantes lineamientos que valen la pena discutirlos..[4]
Breve descripción de las disputas en el marco de la OMC
En el caso «Estados Unidos – Cigarrillos de Clavo de Olor», el Gobierno de EEUUprohibió, entre otros temas, la producción o la comercialización en dicho país de cigarrillos que contengan ciertos aditivos, entre ellos el clavo de olor, estando excluido de la prohibición, los cigarrillos con mentol.[5]Indonesia, al ser uno de los mayores exportadores de cigarrillos con clavo de olor al mercado norteamericano, denunció a los EEUU, país que tiene una importante producción de cigarrillos con mentol.
En el caso «Estados Unidos – Atún-Delfínes II», éste país estableció una serie de medidas respecto a la importación, comercialización y venta de productos de atún. Dentro de esas medidas, se encuentra la relativa al uso de la etiqueta oficial “dolphin safe” para dichos productos, supeditando el acceso de los mismos al etiquetado a partir de la presentación de determinadas pruebas documentales en las cuales se demuestre que en la captura de atún no se amenazó la vida de delfines conforme a las reglas norteamericanas.El país afectado fue México, que elevó sus costos al procesar, enlatar, y exportar productos de atún al mercado norteamericano.
Por otro lado, en el caso«Comunidades Europeas – Productos Derivados de Focas», la Unión Europea (UE) emitió una serie de reglamentos[6], mediante los cuales prohibía, salvo ciertas excepciones, la comercialización e importación de productos derivados de la foca. Entre las excepciones antes mencionadas se prevé las aplicadas a los productos derivados de las focas procedentes de la caza practicada por los Inuit (Comunidad de Esquimales de Groenlandia) y de la caza efectuada a través de un sistema de gestión de los recursos marinos. Noruega, productor importante de productos derivados de focas, inmediatamente alegó que estas medidas le impiden acceder al mercado de la UE, al tiempo que contiene excepciones que otorgan a países de la misma UE un acceso privilegiado a dicho mercado., Indonesia, México y Noruega, países miembros de la OMC, denunciaron ante el mecanismo de solución de diferencias de dicho organismo internacional, que las medidas promulgadas por los EEUU y la UE respectivamente eran reglamentos técnicos que vulneraban el Acuerdo OTC, creando barreras discriminatorias o estableciendo obstáculos innecesarios al comercio internacional. Los fallos tanto del Grupo Especial (primera instancia) como del Órgano de Apelación (segunda instancia) declararon la incompatibilidad de dichas medidas con los principios del Acuerdo OTC.[7]
Criterios básicos que se desprenden de las disputas descritas
- ¿Qué medida es definida como reglamento técnico?
De los casos expuestos, tanto la medida que prohibía cigarrillos con aditivos con sabor a clavo de olor, la que exigía la etiqueta «dolphin safe», como la que prohibía los productos derivados de focas, tienen la particularidad de haber sido considerados por el mecanismo de solución de diferencias de la OMC como reglamentos técnicos y, por tanto, debían ceñirse a lo establecido por el Acuerdo OTC.
Para ello, el mecanismo de solución de diferencias determinó que una medida es considerada reglamento técnico bajo el Acuerdo OTC cuando concurren los siguientes tres (3) elementos:
i. Cuando sea un documento aplicable a un producto o un grupo de productos identificables. Para ello, no será necesario que el documento expresamente identifique los productos que están involucrados.
ii. Cuando dicho documento establezca o prohíba características relacionadas a los productos o los procesos y métodos de producción relacionados al producto[8]. Asimismo, cuando establezcan prescripciones de etiquetado o terminologíaaplicables a un producto o al proceso de producción del mismo.
Cabe señalar que, si bien es discutible, el mecanismo de disputas OMC ha interpretado de manera amplia este elemento. En este sentido, medidas que regulan las características de los procesos productivos que no son directamente tangibles o visibles en los bienes finales, relacionados con medidas de salud, medioambientales y hasta de derechos de los animales, han sido definidos como reglamentos técnicos y cuestionados bajo el Acuerdo de la OTC.
iii. Cuando la medida sea de observancia obligatoria, es decir, interpretándose que ésta sea un acto gubernamental vinculante.
- ¿Cuáles son las obligaciones relacionadas a los reglamentos técnicos?
- Si bien existen diferencias entre los casos expuestos, el mecanismo de solución de diferencias de la OMC ha seguido un esquema similar para determinar cuándo un reglamento técnico se entiende como discriminatorio o está obstaculizando innecesariamente al comercio: Respecto a la obligación de no discriminación[9]. Dicha obligación tiene por alcance no otorgar, de jure ni de facto, un trato no menos favorable que el otorgado a productos similares de origen nacional y a productos similares originarios de cualquier otro país. Para ello, se analizaron tres (3) elementos:
i. Análisis sobre la similitud y competencia entre los productos importados y nacionales o de otro origen extranjero, evaluándose la naturaleza y propiedades de los productos, sus usos finales, los gustos y hábitos de los consumidores, y su clasificación arancelaria.
ii. Análisis sobre el efecto perjudicial para las oportunidades competitivas de los productos importados frente a los nacionales y/o importados de otros países debido al diseño, estructura y el funcionamiento de la medida bajo análisis.
iii. Si existe un efecto perjudicial como se ha señalado en el punto anterior, éste no debe derivar exclusivamente de las distinciones reglamentarias legítimas que señala la medida.
- Respecto a la obligación de no ser un obstáculo innecesario al comercio[10]. Para vulnerar dicha obligación, se deben cumplir los siguientes aspectos:
i. La medida no persigue un objetivo legítimo y;
ii. Cuando ésta no contribuye materialmente al objetivo legítimo perseguido, existiendo medidas alternativas menos restrictivas que estén razonablemente al alcance.
Adicionalmente se entiende que una medida es un obstáculo innecesario al comercio cuando ésta no se encuentra basada en estándares internacionales pertinentes, si los hubiere, violando, además el principio de armonización[11].
Reglamentos técnicos como obstáculos al comercio en el mercado peruano
Lo desarrollado anteriormente tiene incidencia en el marco jurídico nacional y su sistema de comercio adoptado. A nivel multilateral, el Acuerdo OTC es vinculante para el Perú[12]. Adicionalmente, en el plano regional y bilateral, dicho Acuerdo es parte integrante de diecisiete Tratados de Libre Comercio firmados por el Perú y vigentes a la fecha.[13]
Tanto los importadores como exportadores peruanos deben tener conocimiento cuándo se encuentran ante un reglamento técnico, en qué medida estarían obstaculizando el comercio, y qué posibles acciones se pueden tomar contra dichas medidas.
Como ya se ha señalado, los reglamentos técnicos pueden afectar a cualquier sector de la economía nacional y su identificación no es tan sencilla como las medidas arancelarias o las establecidas en la frontera. Por citar un ejemplo, en el plano local tenemos que en los últimos meses se ha discutido una posible puesta en vigencia de ciertas advertencias en etiquetado al contenido de azúcar, grasas “trans”, sodio, entre otros, para alimentos procesados. En la medida que afecte al comercio dicho dispositivo legal, podría ser considerado un reglamento técnico y estar vulnerando las obligaciones del Acuerdo OTC.
Asimismo, desde el lado del exportador, es importante tener en cuenta las disposiciones gubernamentales emitidas por países vecinos, ya que podrían implicar que productos peruanos al ser exportados deban cumplir con ciertos parámetros, incrementando sus costos y tiempo en despacho, restándoles competitividad en dichos mercados Así, hace algunos meses, Ecuador ha emitido una normativa en la cual se determina el cumplimiento de requisitos en ciertos productos con la finalidad de proteger la vida, la salud y la seguridad de las personas.[14] La vigencia de la norma provocó que exportaciones peruanas en tránsito a Ecuador fueran devueltas por no cumplir los parámetros establecidos y no adjuntar el certificado de conformidad dispuesto por dicha normativa.
Cabe resaltar que son 293 partidas arancelarias las afectadas a la fecha, de las cuales 120 (productos cosméticos, agroindustriales, alimentos, carnes, textiles, metalmecánicos y electrodomésticos, entre otros) deben alinearse a los reglamentos establecidos. En ese sentido, si los reglamentos técnicos ecuatorianos establecen requisitos que van en contra de lo dispuesto por el Acuerdo OTC en el marco de la OMC y las obligaciones de la Comunidad Andina (CAN), el Gobierno Peruano podría denunciar al Ecuador ante dichos organismos por restringir indebidamente el comercio
A poner mucha atención a los reglamentos técnicos que, sin lugar a dudas, están proliferando por una tendencia regulatoria estatal basada supuestamente en la protección de los ciudadanos, pero que al final buscan restringir el libre comercio, en perjuicio, a la larga, de dichos mismos ciudadanos.
[1] Estados Unidos — Medidas que afectan a la producción y venta de cigarrillos de clavo de olor, DS406.
En: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds406_s.htm
[2] México y otros países contra los Estados Unidos de Norteamérica: “atún-delfines”, Disputa DS381. En: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/envir_s/edis04_s.htm
[3] Comunidades Europeas — Medidas que prohíben la importación y comercialización de productos derivados de las focas, DS401. En: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds401_s.htm
[4] Dentro de esta jurisprudencia se encuentra además la disputa «Estados Unidos — Determinadas prescripciones en materia de etiquetado indicativo del país de origen (EPO)», DS38. En: http://www.wto.org/spanish/tratop_s/dispu_s/cases_s/ds384_s.htm, que por motivos de espacio no se menciona en el presente artículo.
[5]La medida bajo análisis es la modificación del artículo 907 de su Ley federal de productos alimenticios, medicamentos y cosméticos en virtud de una disposición de Ley de control del tabaco y prevención del tabaquismo en la familia.
[6] Reglamento (CE) N° 1007/2009 y Reglamento (UE) N° 737/2010.
[7] Cabe precisar que en el caso del UE- Determinadas medidas que prohíben la importación y comercialización de productos derivados de focas, el Grupo Especial determinó que la medida era discriminatoria conforme al artículo 2.1 del Acuerdo OTC, sin embargo, el reporte del Órgano de Apelación no ha sido emitido aún..
[8]Inciso 1 del Anexo 1 del Acuerdo OTC
[9] Artículo 2.1 del Acuerdo OTC
[10]Artículo 2.2 del Acuerdo OTC.
[11] Artículo 2.4 del Acuerdo OTC.
[12] El Acuerdo OTC fue suscrito por la República del Perú el 15 de abril de 1994 y aprobado por el Congreso mediante Resolución Legislativa N° 26407 emitida el 16 de diciembre de 1994, entrando en vigencia el 1 de enero de 1995.
[13]Tratados Comerciales: Chile, México, USA, Canadá, Singapur, China, Corea del Sur, Tailandia, Panamá, Costa Rica, Países Miembros de la CAN (Bolivia, Colombia, Ecuador, Argentina, Brasil, Chile, Paraguay, Uruguay).
[14]Reglamento Técnico Ecuatoriano RTE INEN 093. Dicho reglamento técnico aplica a los productos cosméticos que se fabriquen a nivel nacional, importen y comercialicen en el Ecuador. Asimismo, el Comité de Comercio Exterior de dicho país emitió la Resolución No 116, la cual entró en vigencia el 2 de diciembre de 2013, por el cual se exige cumplir con el respectivo reglamento técnico Ecuatoriano y adicionalmente presentar el Certificado de Reconocimiento como documento de soporte a la Declaración Aduanera para todas las mercancías
