* Escrito por Verónica Rojas Montes
1. Importancia y valor del régimen de incompatibilidades
¿Qué hay detrás de las incompatibilidades y prohibiciones para los funcionarios y servidores públicos? ¿Por qué deben estar sujetos a ellas?
Supongamos que una persona trabaja en la entidad pública, por ejemplo, la Entidad Pública A dedicada a la construcción de obras públicas, bajo la modalidad de la contratación administrativa de servicios (CAS), es ingeniero o abogado y está registrado en la lista de árbitros del Organismo Supervisor de Contrataciones del Estado (OSCE) y de la Cámara de Comercio de Lima. Recibe un e-mail del centro de arbitraje de OSCE que le comunica que ha sido elegido como árbitro en una controversia entre la Entidad Pública A (para la cual trabaja) y una empresa constructora que ganó la licitación pública que convocó la mencionada Entidad A, siendo el área usuaria justo la dependencia donde esta persona trabaja; y le da tres días para aceptar o no su designación como árbitro. Siendo esta la situación, se plantean dos preguntas.
a. ¿Qué decisión tomaría usted si fuera esta persona, sin conocer las normas de incompatibilidades y responsabilidades?
b. ¿Qué decisión tomaría usted si fuera esa persona, conociendo las normas de incompatibilidades y responsabilidades?
La respuesta que ustedes tengan a la primera pregunta, sin conocer la norma, es una respuesta producto de un análisis ético (“no me siento cómodo con esta situación, porque esto va a generar un conflicto de intereses, no lo acepto”).
La respuesta a la segunda pregunta, es decir, si responden conociendo la norma, sería una respuesta fruto de un análisis legal, que puede tener o no bases éticas propias. Por ejemplo, un funcionario internamente quiere aceptar ser árbitro, pero como conoce la norma y no quiere tener consecuencias negativas, no acepta.
Hay que puntualizar que para los que trabajan en el sector púbico, debido a su compromiso con la buena administración, tienen que evaluar qué es correcto y qué es lo mejor que pueden hacer para el servicio a la Nación. El evaluar tomar la mejor decisión en cada situación, es un ejercicio ético y la ética hay que practicarla como dijo Aristóteles.
Retomando, entonces, la pregunta inicial ¿Qué hay detrás del régimen general de las incompatibilidades, las responsabilidades, las prohibiciones, los principios, las obligaciones y la responsabilidad?
Desde mi punto de vista, se trata de construir una cultura de integridad para el funcionamiento del Estado porque se quiere que todos nosotros actuemos de manera correcta para propender al goce efectivo de los derechos de las personas y satisfacer los intereses generales y así poder servir al Estado dentro del principio de la buena administración, cuyo anclaje constitucional se encuentra en el artículo 40 de la Constitución peruana. No hay que tomarlas como palabras retóricas, ni son palabras vacías, son valores poderosos que ofrecen respuestas a las preguntas del día a día ¿hago bien mi trabajo? ¿estoy haciendo lo correcto o no para servir a mi país?
2. Finalidad: Actuar con integridad
De ahí que, en mi opinión, la finalidad principal de la existencia de un régimen de incompatibilidades es actuar con integridad dentro del Estado, a través del principio de la buena administración. La integridad es definida por el Decreto Supremo 199-2020-PCM, como el actuar coherentemente con los valores y principios y normas institucionales destinados defender, mantener, priorizar, el interés general sobre los intereses particulares para el correcto ejercicio de la función pública en beneficio de la ciudadanía.
3. Régimen general de incompatibilidades y prohibiciones: Trilogía normativa
Las reglas que conforman el régimen general de las incompatibilidades, derivan de una trilogía de normas, a saber:
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- 3.1.La Ley 27588, que establece prohibiciones e incompatibilidades de funcionarios y servidores públicos, así como de las personas que presten servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual, y su Reglamento.
- 3.2.La Ley 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública y su Reglamento.
- 3.3.La Ley 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General (LPAG), específicamente su artículo 262 que establece incompatibilidades para las ex autoridades.
También hay incompatibilidades derivadas de regímenes específicos, por ejemplo, el de contrataciones del Estado. En el presente artículo, solamente se refiere al régimen general: Ley 27588, Ley del Código de Ética y Ley del Procedimiento Administrativo General.
3.1 Ley 27588
En esta ley establece restricciones a los servidores públicos durante el ejercicio de sus funciones y su tránsito a las empresas. Es una ley de un solo sentido.
Tenemos dos bienes jurídicos protegidos por las incompatibilidades y las prohibiciones. Uno de ellos que es el principio de la buena administración, que propende a que todo funcione bien, que todos los ciudadanos tengamos confianza en que el Estado hace bien las cosas. Del otro lado, hay derechos fundamentales: la libertad de trabajo y la libertad de contratar, porque cuando restringen a los funcionarios y servidores públicos a contratar con empresas o entidades privadas, están limitando su libertad de trabajo y su libertad de contratar, el propio principio a la buena administración es un vehículo para el respeto de los derechos. Se tienen dos bienes jurídicos en la balanza de la ponderación: buena administración y libertad de contratar y de trabajo. Hay que hallar el equilibrio.
¿Qué servidores y funcionarios públicos forman parte del ámbito subjetivo?
La Ley 27588 las incompatibilidades, impedimentos y prohibiciones se aplican a todos los funcionarios y servidores públicos de entidades y de empresas públicas que tengan en el ejercicio de sus funciones, y que cumplan una de las siguientes dos condiciones:
- Haber tenido acceso a información privilegiada o relevante, o
- Haber emitido una opinión o tener la posibilidad de emitir una opinión determinante para la toma de decisiones que afecten a este grupo de empresas o entidades públicas.
Los servidores y funcionarios públicos son aquellos que pertenecen a los siguientes seis grupos:
- Miembros de Tribunales Administrativos.
- Miembros o titulares de órganos de gestión o administración.
- Funcionarios, asesores, servidores que proponen normativa.
- Funcionarios, asesores y servidores que formulan normas y también supervisan acciones de las empresas.
- Asesor, servidor, con encargos específicos, a dedicación exclusiva por más de cuatro meses.
- Miembros de comisiones consultivas. Por ejemplo, si alguna persona es miembro de alguna comisión consultiva para determinar el esquema de vacunación nacional y recomienda la vacuna de un laboratorio, sale de esa comisión y empieza a trabajar para ese laboratorio, no debería hacerlo porque estaría impedido.
Cumpliendo una de estas dos condiciones sobre los servidores y funcionarios públicos antes mencionados, recaen las siguientes dos obligaciones:
- la obligación de guardar secreto y no divulgar esa información, y
- la segunda ‘carga’ que tienen este grupo de funcionarios y servidores públicos son restricciones: los impedimentos, que son seis.
Los impedimentos, según la mencionada Ley 27588, durante el periodo que ellos están trabajando para el Estado y hasta un año después, son los seis siguientes:
- Prestar servicios a esas empresas bajo cualquier modalidad.
- Aceptar representaciones remuneradas.
- Formar parte de su directorio.
- Adquirir directa o indirectamente acciones o participaciones de esas empresas, de sus subsidiarias o de las que pudieran tener vinculación económica.
- Celebrar cualquier contrato civil o mercantil con estas empresas.
- Intervenir como apoderados, asesores, patrocinadores, abogados, peritos o árbitros de particulares en los procesos que tengan pendientes con la misma entidad del Estado en la que prestan sus servicios.
En este punto nos preguntamos lo siguiente: ¿cómo se relacionan los servidores públicos con las empresas cuando dejan de ser servidores públicos y hasta un año después, o mientras están trabajando en el sector público? Es mejor explicarlo con un ejemplo simple. Si el Señor Z es vocal de un tribunal administrativo encargado de resolver casos sobre el Tema X, de las empresas A, B y C; eso quiere decir —según la norma— que estas empresas están dentro del ámbito funcional del tribunal administrativo y de esta persona que se desempeña como miembro de ese tribunal administrativo. El impedimento significa que el Señor Z no puede prestar servicios para estas empresas A, B y C, durante el periodo que ellos están trabajando para el Estado y hasta un año después. También podemos leer este impedimento de manera positiva: Si el Señor Z deja de trabajar en el tribunal, sale al mercado y puede prestar servicios a todas las empresas del mercado, menos a las empresas A, B y C. Y así seguido con los demás impedimentos.
En el caso de la Ley 27588, la supervisión está a cargo de la Contraloría General de la República (CGR) y en teoría podría cobrarse una penalidad equivalente a los honorarios percibidos.
3.2 Ley 27815, Ley del Código de Ética de la función pública
El régimen de la Ley 27588 se conecta con la otra arista del triángulo normativo, que es la Ley del Código de Ética. ¿En qué aspectos? Principalmente, el principio de probidad y la prohibición de mantener intereses en conflicto. En virtud de la probidad, todos los funcionarios públicos tenemos que actuar con rectitud y se debe evitar que los intereses particulares que puedan tener los servidores públicos interfieran en el ejercicio parcializado de sus funciones.
Las infracciones éticas son pasibles de sanción en el marco del régimen disciplinario de SERVIR y, lo eran, en el marco del régimen de responsabilidad administrativa funcional a cargo de la CGR hasta antes que fuera suspendido por la sentencia del TC que declaró inconstitucional el catálogo de infracciones, lo cual se retomará en cuanto salga publicada la autógrafa de ley aprobada esta semana por el Congreso de la República con el nuevo catálogo de infracciones.
3.3 Ley 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (Art. 262)
Esta ley prohíbe a las autoridades que han trabajado en el sector público pasar por ‘la puerta giratoria’ e ir al sector privado para asesorar a las empresas cuyos procedimientos ellos conocían cuando trabajaban dentro del Estado, por el plazo de un año. El poder disciplinario por las faltas prescritas en el artículo 262 de la LPAG está a cargo de SERVIR.
A modo de conclusión, el régimen general de incompatibilidades y prohibiciones se encuentra integrado por una trilogía normativa. El incumplimiento de dichas normas en cuanto a la Ley del Código de Ética de la Función Pública y LPAG, son de competencia de SERVIR. En el caso específico de las infracciones a la Ley del Código de ética la CGR tiene potestad sancionadora suspendida, hasta que se publique la nueva tipificación aprobada por insistencia por el Congreso de la República el pasado 14 de julio de 2021.
4. Reflexiones finales
4.1.En el caso de la prohibición de mantener intereses en conflicto, un problema es que muchas personas no se dan cuenta de que están entrando en una situación de intereses en conflicto. En efecto, la ética es cuestión de practicarla, como decía Aristóteles, y para hacerlo hay que haber aprendido los valores. Al respecto mencionar, que la Administración Pública tiene en su poder ingentes cantidades de datos a través de las declaraciones juradas de intereses, pero lo que no se está haciendo es dejar hablar a esos datos. De hecho, con algoritmos y técnicas de análisis predictivo podrían hallarse correlaciones y prever posibles conflictos de intereses, lo que ayudaría a una gestión de riesgos.
4.2.Un dato derivado de mi experiencia como Ex vocal del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República, hasta marzo de 2018 (desde setiembre de 2012), es que no recuerdo haber analizado ningún caso referido al incumplimiento de la Ley 27588, como de hecho sí se evaluaron sendos casos de incumplimiento de la Ley del Código de Ética, pero no de la Ley 27588.
No pretendo emitir juicios de valor ni tampoco que se piense que no sancionar es algo malo, ni tampoco que es algo bueno, simplemente es un hecho que comparto con ustedes. Para tener una explicación del porqué, habría que hacer una investigación ad-hoc.
4.3. Finalmente, mencionar que existe en el Congreso de la República un proyecto de ley que pretende incrementar el plazo de incompatibilidad de la Ley 27588 de uno año a dos años y que sea de doble vía, esto es, que limite no solamente el paso de los servidores públicos al sector privado, sino de este sector hacia la administración pública. Lo cual, desde mi punto de vista carece de razonabilidad. Si bien, las formas son fundamentales y es por donde discurre la esencia del Derecho, sin embargo, encasillarse en excesivos formalismos, o dicho en otras palabras, cuando la legalidad formal es tan cerrada que se vive en la letra de la norma ello se convierte en un yugo para los servidores públicos y no permite interpretación desde los principios del derecho, cerrándole el paso a la buena administración. Es necesario hallar el equilibrio.
* Profesora de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en regulación, gobierno digital e innovación. Certificada en Legal Operations (ESADE). Investiga y trabaja para que las tecnologías digitales estén al servicio de la ciudadanía. Miembro fundadora del Centro Iberoamericano de Estudios de Derecho Público y Tecnología.
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