Escrito por José Arrieta (*) [1]
- Los hechos
El 17 de junio de este año, una carta suscrita, aparentemente, por cientos de militares en retiro, fue presentada al Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas con ocasión de los resultados de la segunda vuelta electoral que, en ese entonces, todavía no eran definitivos. El mensaje contenido en el documento[2], grosso modo, puede resumirse en los siguientes 4 puntos:
- Los firmantes manifiestan su preocupación por el hecho de que las denuncias de supuestas irregularidades, presuntas actitudes deshonestas de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE) y “fraude sistemático” ocurridas en las elecciones no vayan a ser adecuadamente atendidas por el Jurado Nacional de Elecciones.
- Sostienen que, de ocurrir lo anterior, el Presidente que fuera proclamado por esta institución sería “ilegal” e “ilegítimo”, debido a que la proclamación sería el producto de un delito, para inmediatamente indicar que “creen” que las Fuerzas Armadas no podrían reconocer a un Presidente investido como producto de un fraude, o al menos de irregularidades muy serias, citando los artículos 38º y 46º de la Constitución.
- Señalan que es inadmisible que altas autoridades del gobierno hayan “supuestamente tomado parte” a favor de uno de los candidatos, condicionando la elección de magistrados al TC, y exhortan a los altos mandos militares a acatar el art. 38º de la Constitución para “subsanar las irregularidades demostradas” evitando que el Presidente sea designado gracias a un delito.
- Por último, indican que, de lo contrario, las FF. AA quedarán habilitadas a desconocer al Presidente como su Jefe Supremo, de conformidad con el art. 46º de la Constitución, por haber sido una persona elegida violando la Constitución y las leyes, “pudiendo recurrir al Congreso para dar una solución democrática”.
A poco de hecho público el documento, la prensa reveló que al menos 4 personas del grupo de supuestos firmantes estaban, en realidad, muertas hacía varios años, y que varios ex militares no habían sido consultados para incluir sus nombres en la lista de respaldo al texto[3]. También se hizo público que varios de los firmantes resultaron ser los mismos que suscribieron, varios años antes y cuando todavía estaban en funciones, el “acta de sujeción”[4], en la que se señalaba que las FF.AA defenderían y protegerían a sus miembros en caso se intentara responsabilizarlos por haber apoyado el autogolpe del 5 de abril de 1992, y defendían la vigencia de la Ley de Amnistía, luego declarada inconstitucional y contraria a la Convención Interamericana de Derechos Humanos[5].
El Presidente, por su parte, envió la carta a la Fiscalía para que se investigue si los remitentes habían cometido algún delito de sedición u otro similar[6]. Esta comunicó que abrió investigación preliminar el 26 de junio[7].
La pregunta que inmediatamente genera un pronunciamiento de este tipo, especialmente en un contexto tan crispado y marcado por la confrontación como el de las últimas elecciones, es si los ex militares cruzaron la línea e incurrieron en algún delito contra el orden constitucional promoviendo una sedición contra el gobierno del presidente electo, Pedro Castillo Terrones. No tanto desde el punto de vista coloquial –ya que el sentido de la carta es claro y difícil de controvertir- sino desde el propiamente legal. A esa cuestión van dirigidas las siguientes breves reflexiones.
2. ¿Qué es lo que dice la carta realmente?
El texto de la carta evidencia que ha sido escrita buscando reducir o neutralizar las posibles contingencias legales derivadas de su presentación. Alguien -presuntamente el organizador o los asesores de éste- ha intentado seleccionar cuidadosamente las palabras, utilizar condicionales, señalar suposiciones, y en general utilizar una redacción que, de alguna manera, permita transmitir un mensaje unívoco minimizando la exposición a un posible riesgo de procesamiento penal.
La necesidad de cumplir con esos dos objetivos termina generando varios eufemismos notorios –casi cómicos- en sus puntos críticos. Por ejemplo, la carta evita pedir directamente a la fuerza armada desconocer al nuevo presidente electo. En lugar de eso indica “creemos que las Fuerzas Armadas, en defensa del Orden Constitucional, no podrían aceptar a un Jefe Supremo ilegítimamente investido producto de un fraude”. La carta no le atribuye a los funcionarios de la ONPE haber cometido irregularidades con las actas de escrutinio, sino que se refiere a actas “supuestamente maniobradas irregularmente por funcionarios de la ONPE”. Tampoco dice que sean deshonestos, pero destaca que se les atribuyen “presuntas actitudes deshonestas en perjuicio de la transparencia”. Y así.
A pesar de estas acrobacias semánticas, es evidente que la carta buscaba presionar a los militares en funciones para que exigieran a los organismos electorales “subsanar irregularidades demostradas” en el proceso electoral y, ante una eventual negativa de estos, desconocieran al gobierno entrante. El siguiente fragmento lo resume: “si el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), ignora o desestima las documentadas denuncias interpuestas a las actas que han sido adulteradas y no verifica la licitud de las actas observadas (…) y como consecuencia de ello determina un ganador de la segunda vuelta (…) tendríamos un presidente ilegal (…). Por las razones expuestas, creemos que las Fuerzas Armadas, en defensa del Orden Constitucional, no podrían aceptar a un Jefe Supremo ilegítimamente investido producto de un fraude (…)”.
Es cierto que el texto no contiene una petición expresa de desconocer al ganador de las elecciones. Pero no es menos cierto que al señalar que las FF.AA “no podrían aceptar” a un Presidente supuestamente investido gracias a un fraude, se está diciendo que estas deberían desconocerlo. Teniendo en cuenta que esta apreciación no fue solicitada por las FF.AA a los firmantes, sino que ellos la enviaron por su propia iniciativa, resulta bastante claro que esa invocación era el real mensaje entrelíneas.
De modo que no es exacto que la carta se limite únicamente a opinar. Los firmantes buscaban persuadir a militares en actividad para que desconocieran al presidente electo, si se cumplía una condición: que los organismos electorales ignorasen o rechazaran las alegaciones de fraude del partido que perdió la elección. Hay una opinión en la carta sobre la validez de las elecciones, pero también existe una petición a militares en actividad sobre la base de esta, que se sobreentiende.
Es importante notar esto porque las posibilidades de que una simple opinión pueda constituir delito suelen estar acotadas al ámbito puntual de los delitos contra el honor, y son más limitadas. Que exista una petición de hacer algo, en cambio, abre la posibilidad de analizar otras figuras delictivas, como la instigación, el delito de conspiración para cometer alguno de los delitos contra el orden constitucional comprendidos en los artículos 346º a 349º del Código Penal.
3. Los delitos contra el orden constitucional y la carta del 17 de junio: ¿cabe la subsunción?
Un primer nivel de análisis obliga a valorar si la conducta de enviar la carta cumple con los requisitos para consumar formalmente[8] alguno de los delitos contra el orden constitucional, es decir, si puede hallarse una relación de correspondencia, al menos preliminar, entre los elementos de algún tipo penal contra el orden constitucional y el acto de enviar la carta.
Los delitos contra el orden constitucional buscan proteger el ejercicio de las atribuciones constitucionales de los órganos contemplados en la norma fundamental, de manera que el programa previsto en esta pueda cumplirse cabalmente y permita la vigencia del Estado Constitucional de Derecho y sus presupuestos[9]. En el Perú, estos delitos son solo cinco: rebelión (art. 346º CP), sedición (art. 347º CP), motín (art. 348º CP), conspiración para cometer alguno de los anteriores (art. 349º CP), y seducción, usurpación y retención ilegal de mando (art. 350º CP).
Las tres primeras conductas tipificadas requieren necesariamente que el autor participe de un alzamiento en armas (rebelión y sedición) o al menos utilice la violencia junto con un tumulto de personas (motín), para obstruir, impedir, socavar o manipular el ejercicio de diversas facultades constitucionales, y de la autoridad que corresponde a las instituciones que las ostentan. La orientación de la conducta hacia uno u otro fin determinará el tipo penal concreto aplicable.
Así, mientras que en la rebelión el alzamiento en armas debe estar orientado a deponer el gobierno legalmente constituido o modificar el régimen constitucional, en la sedición los alzados no buscan derrocarlo, sino impedir que alguna autoridad ejerza sus funciones, o que se cumplan leyes, resoluciones, o se lleven a cabo elecciones. En el motín, por otra parte, el ejercicio de la violencia tumultaria tiene por finalidad demandar a la autoridad, a nombre del pueblo, cumplir con un determinado acto que forma parte de sus funciones. En este sentido, aunque coloquialmente la prensa haya hablado de una invitación a la sedición con motivo de la carta, el delito que propiamente debería estar en discusión es más bien el de rebelión. Por otro lado, debido a su naturaleza estos delitos no pueden ser cometidos por un solo sujeto, sino que siempre requerirán que el autor actúe en conjunto con suficientes personas para representar una amenaza idónea para afectar el bien jurídico protegido[10]. Por esta razón, un sector de la doctrina los denomina “delitos plurisubjetivos” o “de convergencia”[11].
El caso del delito de “seducción, usurpación y retención ilegal de mando” es algo distinto. El comportamiento típico de la modalidad de “seducción” –que es la que interesa para efectos de este artículo- consiste en persuadir a las tropas de cometer rebelión, sedición o motín, enardeciéndolas de manera que entren en un estado de ánimo propicio y dispuesto a actuar. Son comunes, a efectos de lograr este resultado, arengas, consignas, discursos[12], aunque cualquier otro método de convencimiento es, en principio, también válido.
Ahora bien, considerando que los delitos de rebelión, sedición y motín requieren necesariamente la realización de comportamientos que impliquen o bien un cierto grado de violencia, o al menos la expresión inequívoca, a través de un acto de sublevación, de que se han tomado las armas y se está dispuesto a usarlas contra las autoridades, resulta claro que el acto analizado no podría subsumirse en ninguno de esos tres delitos. Enviar una misiva no es un comportamiento violento, ni equivale a alzarse en armas. Eso reduce la indagación a tres figuras: conspiración para cometer alguno de los 3 delitos mencionados (art. 349º CP), instigación para cometer alguno de los delitos mencionados (art. 24º CP), o el delito de seducción, usurpación y retención ilegal de mando (art. 350º CP).
De estas tres, la más sencilla de descartar es la instigación. Esta modalidad de participación delictiva se define como el acto de “determinar dolosamente a otro a cometer el hecho punible” (art. 24º del Código Penal). Se entiende que esta determinación se producirá si el instigador consigue hacer que surja en el autor la “resolución delictiva”, esto es, la decisión de cometer el crimen, pudiendo servirse de cualquier medio para ello[13]. No obstante, es importante destacar además que, al tratarse de una forma de participación, el principio de accesoriedad exige que para que el acto de instigación sea penalmente relevante, el instigado haya al menos iniciado la ejecución del hecho delictivo principal[14].
Otras legislaciones, como la alemana, permiten la sanción de los actos de instigación aunque el instigado no inicie la ejecución del acto, si el delito al que se le pretendía instigar es grave[15]. La Corte Suprema, por su parte, reconoció en el Caso “Baguazo” que “para que exista instigador, es necesario que exista un autor que realice el hecho principal” y que “el hecho al que se instiga debe haber sido consumado o quedar en grado de tentativa (…)”[16].
Dado que, al menos hasta este momento, no da la impresión de que la carta haya producido el efecto deseado, todo parece indicar que investigar un caso de instigación carece de mayor sentido. Sin un hecho principal que sancionar, la punibilidad de los actos de instigación representaría un apartamiento de la regla general, según la cual solo son sancionables las conductas que ya iniciaron la etapa de ejecución delictiva[17]. ¿Sería posible aplicar una sanción penal en un caso como el nuestro a partir de dicho apartamiento? A mi juicio posiblemente sí, pero solo si existiera norma expresa, como sucede con los delitos de instigación al suicidio (art. 113º CP), instigación a la participación en pandillaje pernicioso (art. 148º-A), instigación al consumo de drogas (art. 302º CP), entre otros.
Estos delitos pueden entenderse como una decisión político criminal del legislador de adelantar la barrera de punibilidad para sancionar conductas que, normalmente, no serían consideradas tan lesivas para merecer atención penal pero que, por la especial gravedad que conlleva el comportamiento al que se pretende instigar, requieren un tratamiento especial. De ahí la necesidad de que el legislador promulgue normas específicas para, a través del principio de especialidad, impedir la aplicación del régimen general, y permitir que se sancionen instigaciones independientemente de la ejecución del hecho instigado.
Una segunda opción que difícilmente se ajuste a los hechos es la del delito de conspiración para la sedición, rebelión o motín (art. 349º CP). La sanción de la conspiración como hecho punible es excepcional en sistemas como los nuestros, debido a que corresponde a un acto preparatorio previo a la ejecución delictiva. En España, por ejemplo, el artículo 18.1 del Código Penal establece que la conspiración solo será punible cuando la ley lo indique expresamente[18]. En el Perú, solo se aprecia la tipificación de conductas similares en otros casos de delitos graves, como la conspiración para el tráfico de drogas (art. 296º CP), el sicariato (art. 108º-D CP), el terrorismo (art. 6-B del Decreto Ley 25475).
El contenido del acto de conspiración, por otra parte, implica que diversas personas alcancen un acuerdo para cometer un delito –en este caso, contra el orden constitucional-, pero no pasen a la ejecución de hechos concretos, propios de la fase de tentativa, todavía[19]. En nuestro caso, el autor del delito tendría que haber acordado con los miembros de las FF.AA no reconocer al gobierno entrante (algo que en la práctica implica deponerlo). En el sentido legal del término, “conspirar” no es simplemente considerar la posibilidad de cometer el delito, o barajar esa opción entre varias otras. Conspirar implica que ya existe un consenso para cometer rebelión, sedición, o motín, y solo se debate el cómo[20]. Al igual que en los casos anteriores, se trata también de un delito plurisubjetivo.
¿Cumple el envío de la carta con los requisitos de este delito? En principio, tampoco. Al menos, con la información disponible a día de hoy. De lo que se sabe hasta este momento, la carta fue una iniciativa unilateral de un grupo de ex militares retirados. No ha existido una concertación con militares en actividad para que estos intentasen desconocer al gobierno de turno, porque estos no han respondido. Tampoco puede decirse que haya un acuerdo con estos y se estén discutiendo solo los modos y tiempos del futuro acto.
Alguno podría decir que entre los mismos firmantes de la carta sí existía un consenso sobre la necesidad de desconocer al gobierno si los organismos electorales desestimaban los recursos del partido político perdedor. No obstante, la existencia de un acuerdo entre varios cientos de ex militares para desconocer al gobierno entrante no implica que exista una decisión ya tomada de levantarse en armas y derrocarlo. La carta buscaba más bien motivar esta decisión en los militares en actividad, pero no denota que los firmantes ya tuvieran decidido interrumpir el gobierno a través de un levantamiento armado por su cuenta.
Lo anterior deja al delito de seducción de tropas (art. 350 CP) como al mejor posicionado para abarcar la conducta. La carta, finalmente, buscaba persuadir a las FF.AA para que no reconocieran al gobierno de turno. Si éstas hubiesen aceptado la petición, el único camino que les hubiese quedado sería derrocar al gobierno, dado que no resulta posible que no reconozcan al presidente de turno y, pese a ello, no tomen cartas en el asunto. El tipo penal, en todo caso, solo exige que la conducta se ejecute con el fin de llevar a cabo una rebelión, sedición, o motín, sin que éstos lleguen necesariamente a producirse.
Pese a ello, su aplicación no está exenta de complejidades. Para comenzar, se requiere que el acto de seducción logre poner a las tropas a disposición de quien ha procurado seducirlas para ejecutar la rebelión, persuadiéndolas de actuar de ese modo. No hay indicios de que eso haya llegado a suceder en el caso que nos ocupa, por lo que podría hablarse a lo sumo de una tentativa, situación que la doctrina peruana sí admite -pese a tratarse de un delito de peligro[21]-, pero que es bastante discutida en otros países[22].
Una dificultad adicional tiene que ver con el propio contenido del acto delictivo. Si bien es claro que la carta buscaba persuadir a sus receptores, es también discutible que su solo envío tenga la entidad suficiente para ser considerada idónea para lograr ese convencimiento. ¿Puede un pedido implícito dirigido a las FF. AA constituir delito de seducción? Una investigación de los hechos debería esclarecer si existió otro tipo de coordinaciones u ofrecimientos que puedan incrementar la lesividad de la conducta.
Por lo pronto, incluir deliberadamente la firma de militares fallecidos y de otros a quienes no se les consultó, para mejorar la capacidad de persuasión de la carta y que fuera más impresionante, son elementos que podrían tomarse en cuenta para incrementar el desvalor del acto, pero que no necesariamente serán suficientes. Otro elemento a considerar es que los firmantes son ex militares, que probablemente conocen, y pueden haber tenido bajo su mando en algún momento a los que se encuentran actualmente en funciones, conservando cierta ascendencia sobre ellos.
En suma, no debería ser sencillo para la Fiscalía decidir qué hacer al término de sus investigaciones. Por un lado, la conducta en cuestión es censurable (en especial dada la ausencia manifiesta de evidencias mínimas para hablar de un supuesto “fraude sistemático” en las elecciones). Que el sistema no reaccione ante una carta temeraria dirigida a la fuerza armada, y que pareciera pretender escudarse en condicionales, suposiciones y fraseos que no impiden evidenciar su objetivo real, es peligroso en si mismo. La posibilidad de que otra rama del derecho que no sea la penal se encargue del tema está descartada, al no estar los firmantes sujetos a régimen disciplinario alguno ni existir, al menos hasta donde alcanzo a ver, daños civiles resarcibles que reclamar.
Por el otro, el hecho de que la conducta tenga la lesividad suficiente para calificar como tentativa de delito de seducción también admite la discusión, y podría significar rebasar los límites del poder punitivo. Solo queda esperar que la investigación fiscal aporte mayores luces sobre cuál debería ser el destino final del caso.
(*) Sobre el autor: Abogado senior del área Penal del Estudio Benites, Vargas & Ugaz, Profesor del área penal de la Facultad de Derecho de la PUCP, Master of Laws por la Universidad de Minnesota y Magíster en Derecho Penal por la Escuela de Posgrado de la PUCP.
Referencias Bibliográficas:
[1] El autor agradece las reflexiones y comentarios del Dr. Roberto Pereira Chumbe, en la discusión que sirvió para escribir este artículo.
[2] Que se puede encontrar con la lista íntegra de firmantes en: https://es.scribd.com/document/512770482/Final-Carta-No-01-Ccffaa-1#download&from_embed, revisado el 27.7.2021
[3] Véase: https://www.idl-reporteros.pe/hicieron-firmar-a-los-muertos/, revisado el 27.7.2021
[4] Véase: https://www.idl-reporteros.pe/firmas-reincidentes/, revisado el 27.7.2021
[5] La transcripción oficial del “acta de sujeción”, realizada por el Congreso de la República con ocasión del “vladivideo” Nº 1369, puede consultarse en: https://es.scribd.com/document/512771590/VIDEO-N-1369-AUD-JOSE-RUIZ-130399#download&from_embed, revisada el 27.7.2021.
[6] Véase: https://gestion.pe/peru/politica/francisco-sagasti-gobierno-pedira-investigar-posibles-conductas-lesivas-al-orden-constitucional-en-carta-de-oficiales-en-retiro-fuerzas-armadas-elecciones-generales-del-peru-2021-nndc-noticia/, revisado el 27.7.2021.
[7] Véase: https://rpp.pe/politica/elecciones/fiscalia-inicia-diligencias-preliminares-contra-exaltos-mandos-militares-por-supuesto-delito-de-sedicion-noticia-1344354, revisado el 28.7.2021.
[8] Sobre el concepto de consumación formal del tipo penal, véase: JAKOBS, Günther. Consumación material en los delitos de lesiones contra la persona. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, num. 04-2013. Universidad de Granada, Granada, 2013, p. 1.
[9] Comentando el tipo penal análogo argentino: DONNA, Edgardo. Derecho Penal Parte Especial. Tomo II-C. Rubinzal Culzoni editores, Buenos Aires, 2002, p. 433.
[10] PEÑA CABRERA, Alonso. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo VI. Idemsa, Lima, 2011, p. 124.
[11] PEREZ Ferrer, Fátima. Análisis de los problemas interpretativos y aplicativos del delito de bigamia en el Derecho Penal Español. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, num.22-05. Universidad de Granada, Granada, 2020, p. 9.
[12] PEÑA CABRERA, Alonso. Op. cit, p. 125.
[13] JESCHECK, Hans, y WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. Editorial Comares, Granada, 2002, p. 739 y 740.
[14] Véase: HURTADO POZO, Jose. Manual de Derecho Penal Parte General I. 3ra edición. Grijley, Lima, 2005, p. 886 y 895. MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal Parte General. 10ma edición. Reppertor, Barcelona, 2016, p. 420-421. ROXIN, Claus. Derecho Penal Parte General. Tomo II. Traducido por Diego Luzon Peña y otros. Civitas, Madrid, 2015, p.204.
[15] JESCHECK, Hans, y WEIGEND, Thomas. Op. cit, p. 742, citando el parágrafo 30.1 del Código Penal Alemán.
[16] Ejecutoria Suprema de fecha 27 de septiembre del 2017 recaída en el Recurso de Nulidad 2875-2016-Amazonas, FJ 37.1 y 37.6, pags. 15-16.
[17] WESSELS, Johannes, BEULKE, Werner y Satzger, Helmut. Derecho Penal Parte General. 46º edición. Traducido por Raúl Pariona Arana. Instituto Pacífico, Lima, 2018, p.412- 413.
[18] MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal Parte General. 8va edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, p. 449.
[19] PEÑA CABRERA, Alonso. Op cit, p. 122.
[20] Ibidem, p.123.
[21] Ibidem.
[22] DONNA, Edgardo. Op. cit, p. 677, comentando el tipo penal análogo argentino.
