Artículo realizado por Diana Gárate, asociada Senior en el Estudio Rebaza, Alcázar & De Las Casas
Si bien en los últimos años el Perú ha venido experimentando un crecimiento económico sostenido, con dinámicas tasas de crecimiento del PBI y un bajo nivel de inflación y deuda, lamentablemente aún carecemos de la infraestructura pública necesaria para alcanzar altos niveles de desarrollo.
En efecto, tal como lo señala el Índice Global de Competitividad 2016-2017 publicado por el World Economic Forum, el segundo factor más importante para medir la competitividad de un país se basa en su infraestructura. Dicho índice coloca al Perú en el puesto 89 en el ranking de dotación de infraestructura, tomando como referencia 138 países.
La actual brecha de infraestructura que adolece nuestro país es afrontada, entre otras medidas, mediante la participación de la inversión privada en la gestión del desarrollo de proyectos de infraestructura de servicios públicos a través de las denominadas Asociaciones Público Privadas (APPs). Estas están definidas en nuestra legislación como modalidades de participación de la inversión privada en las que se incorpora experiencia, conocimientos, equipos, tecnología, y se distribuyen riesgos y recursos entre el Estado y el privado con el objeto de desarrollar, mejorar, operar o mantener infraestructura pública o proveer servicios públicos.
Si bien existen diversas modalidades de APPs, la experiencia demuestra que la modalidad por excelencia para el desarrollo de proyectos de infraestructura de servicios públicos es el Contrato de Concesión. En esta modalidad de APP, el Estado cede a una persona natural o jurídica, denominada concesionario, la gestión de un servicio público, asumiendo el riesgo económico de la actividad concedida, y actuando en virtud del derecho conferido por el Estado para ejecutar y/o gestionar dicha actividad utilizando bienes de dominio público.
Los Contratos de Concesión son contratos que requieren de un periodo de larga duración debido al horizonte de tiempo necesario para que el concesionario recupere su inversión. Durante este periodo se podrán dar modificaciones en las leyes, cambios en las autoridades gubernamentales, variaciones en la demanda prevista, o en general cualquier alteración de las condiciones inicialmente consideradas al momento de estructurar el proyecto, lo que genera un espacio para conflictos sobre la interpretación de determinadas cláusulas o el debido cumplimiento de obligaciones contractuales.
En tal sentido, resulta importante que el Estado, en su rol promotor de la inversión privada y como responsable de la tutela de la seguridad jurídica, establezca un marco legal y contractual de solución de controversias con los concesionarios que sea ágil, transparente y eficiente.
No obstante lo mencionado, el Índice Global de Competitividad 2016-2017 antes referido, indica que el factor más importante para medir la competitividad de un país se basa en la eficiencia, calidad y predictibilidad de sus instituciones y marco legal. Este Índice coloca al Perú en el puesto 129 de 138 países en el rubro “Marco legal eficiente para Solución de Disputas” (“efficency of legal framework in settling disputes”). Esto quiere decir que la percepción internacional considera la resolución de disputas como uno de los componente más débiles del marco regulatorio peruano.
Siendo esto así, cabe preguntarse entonces, ¿qué medidas está adoptando el Estado en el ámbito de solución de controversias entre el Estado y los concesionarios, a efectos de crear un sistema más eficiente y transparente, para no ahuyentar a los inversionistas con procesos largos, burocráticos y complejos?
En lo que respecta a la solución de controversias entre el Estado y los concesionarios, el Estado ha incorporado recientemente cambios en la Ley de APPs y su Reglamento[1] con el ánimo de asegurar que las discrepancias se resuelvan de manera ágil y eficiente, sin que ocasionen una interrupción o desmedro en la gestión de la infraestructura o servicio público. Es así que la Ley de APPs y su Reglamento establecen tres mecanismos de solución de controversias, dos de ellos de uso facultativo y uno de uso obligatorio:
- Amigable Componedor: En la etapa de Trato Directo (previo al arbitraje), se puede incluir la intervención de un tercero neutral denominado Amigable Componedor, con el objetivo de que proponga una solución a la controversia que, de ser aceptada por las partes, produce los efectos legales de una transacción[2]. Este es un mecanismo de uso facultativo para las partes, creado para permitir que éstas alcancen un acuerdo en la etapa de trato directo, sin tener que recurrir al arbitraje.
- Junta de Resolución de Disputas: En el caso de proyectos de APP que tengan un costo total de inversión mayor a 80 mil UITs[3], las partes pueden pactar la conformación de una Junta de Resolución de Disputas, cuyas decisiones son vinculantes y ejecutables para estas, sin perjuicio de que las partes puedan acudir a la vía arbitral.[4] Este mecanismo también es de uso facultativo.
- Arbitraje: Es el mecanismo de solución de controversias obligatorio en todo contrato de APP[5]. Al ser obligatoria su regulación contractual, la normativa considera ciertas reglas para su aplicación práctica, entre éstas: (i) pueden someterse a arbitraje controversias sobre materia de libre disposición de las partes, (ii) debe distinguirse las controversias entre “técnica” y “no técnica”, pues en la primera se utilizará el arbitraje de conciencia y en la segunda el arbitraje de derecho, etc.
Si bien los mecanismos anteriormente señalados tienen diversos beneficios, en especial la innovadora figura del Amigable Componedor, hay ciertos aspectos cuya aplicación en la práctica podrían generar contingencias y que merecen ser tomadas en consideración:
- La figura del Amigable Componedor en el Trato Directo
La utilización del mecanismo del Amigable Componedor en la etapa de Trato Directo genera que las partes ahorren costos de transacción.[6] Ello, porque el Reglamento prevé plazos cortos para que se llegue a la solución final propuesta por el Amigable Componedor. Así, todo el proceso dura aproximadamente sesenta y cinco (65) días hábiles, lo cual constituiría un gran ahorro de tiempo para las partes (frente a un proceso arbitral que puede durar aproximadamente 2 a 3 años).
Sin embargo, pese a estos beneficios, consideramos que existen ciertos puntos que, al ser analizados con mayor detenimiento, denotan la necesidad de implementar mejoras en la regulación de esta figura:
- Utilización del mecanismo de Amigable Componedor en los contratos de APPs suscritos con anterioridad al 2015
Consideramos que no debería ser obligatorio pactar en el contrato de concesión la utilización del mecanismo de Amigable Componedor si la Ley de APPs y el Reglamento regulan su acceso. Sostener lo contrario, supondría que ninguno de los contratos de concesión suscritos con anterioridad a la incorporación de este mecanismo en la Ley de APPs (2015) pueda utilizarlo, salvo que las partes suscriban una adenda al Contrato de Concesión, lo cual resulta ilógico, sobre todo considerando que aún existen contratos de concesión que se encuentran dentro del periodo de 3 años en que no pueden ser modificados.
- Razonabilidad de los requisitos exigidos por el Reglamento para la elección del Amigable Componedor
El artículo 76 del Reglamento establece ciertos requisitos para asignar como Amigable Componedor. Uno de ellos es que se acredite que el Amigable Componedor, cuando menos, cuente con estudios completos a nivel de maestría en una universidad peruana o extranjera.
Consideramos que no hay un sustento razonable para la exigencia de este requisito. En efecto, existen muchos profesionales de gran trayectoria y probada experiencia que no cuentan con estudios de posgrado a nivel maestría y no por ello debe desmerecerse los conocimientos y experiencia adquiridos por los mismos. La elección del Amigable Componedor debe realizarse por voluntad de las partes, sin perjuicio de que consideren como referencia los requisitos establecidos en el Reglamento, como es en el caso de la elección de los árbitros[7].
- La Junta de Resolución de Disputas (JRD)
Si bien la figura de la JRD (conocida también como Dispute Board) viene siendo utilizada hace varios años en los llamados contratos de construcción FIDIC (International Federation of Consulting Engineers) y en contrataciones de obra pública bajo el OSCE, en el ámbito de las APPs aún es un mecanismo de solución de controversias novedoso, pues fue incorporado a la legislación de APPs recién en el año 2014 con la emisión de la Ley de Presupuesto Público (Ley 30114), y fue recién en diciembre del año 2015 que se estableció su reglamentación bajo el Reglamento del APPs.[8] Sin embargo, el Reglamento no ha establecido reglas claras para la utilización de este mecanismo.
- Falta de precisión en la regulación de la JRD en el Reglamento
En primer lugar, no debería existir restricción alguna para acceder al mecanismo de JRD. El Reglamento establece que en los contratos de APP mayores a 80 mil UITs[9] pueden establecerse que las controversias sean sometidas a una JRD. Pero, ¿qué ocurre con los contratos de APPs menores a 80 mil UITs? ¿Estarían prohibidos de incorporar este mecanismo?. En cualquier caso, este límite carece de sentido, ya que los conflictos entre las partes y la necesidad de llegar a una solución eficiente a través del mecanismo de solución de controversias pactado, es una necesidad que se presenta en forma transversal en todos los contratos de concesión, con prescindencia del valor involucrado en el mismo.
En segundo lugar, no debería ser obligatorio pactar en el contrato de concesión la utilización de una JRD si la Ley de APPs y el Reglamento regulan su acceso. Esto considerando que, entonces, ningún contrato de concesión suscrito con anterioridad a la incorporación de este mecanismo en la Ley de APPs (2015) podría utilizarlo, salvo que las partes suscriban una adenda al Contrato de Concesión. ¿Qué pasaría si el contrato de concesión está bajo el periodo de 3 años en que no puede ser modificado?, ¿significa entonces que las partes no pueden tener acceso a una JRD?.
De otro lado, la Ley indica que se puede instalar una JRD en la etapa de Trato Directo, para someter las controversias suscitadas a decisión de esta Junta. La Ley indica, además, que las partes pueden constituir, desde el inicio de la ejecución contractual, una JRD, “con el fin de desarrollar adicionalmente funciones de absolución de consultas y emisiones de recomendaciones respecto a temas y/o cuestiones solicitadas por las partes del contrato?”.
Aquí surgen diversas interrogantes: ¿la JRD puede establecerse entonces, como un órgano permanente durante la ejecución de contrato?, ¿Cómo se conjugan entonces las funciones que tendría este “órgano permanente” con las funciones de supervisor del ente Regulador?, ¿estas absoluciones de consultas y recomendaciones tendrían también carácter vinculante y ejecutable para las partes? Consideramos que esta disposición debe tener un mayor desarrollo a efectos de que no haya dudas sobre su utilización.
- El Arbitraje
- El Organismo Regulador como “Tercero Coadyuvante”
En los contratos de concesión es usual que surjan controversias relacionadas a las facultades de supervisión de los contratos de concesión con las que cuentan los organismos reguladores. Estos son los encargados de, por ejemplo, aplicar las penalidades pactadas contractualmente y de calcular y liquidar los pagos correspondientes a la remuneración del concesionario, pese a que no son parte del contrato.
En este contexto, el artículo 24.1. de la Ley de APPs indica que estos organismos reguladores pueden intervenir como terceros en los procesos arbitrales, para coadyuvar con el debido patrocinio del Estado, y que el Tribunal Arbitral está obligado a permitir su participación.
Al respecto, en principio, debe advertirse que el tercero coadyuvante, por definición, es aquel que tiene una relación jurídica con una de las partes y, por dicha razón, puede verse afectado si esa parte pierde el proceso. Esta relación jurídica y el interés en no verse afectado indirectamente legitiman la intervención del tercero en defensa de dicha parte. Bajo este contexto, en el contrato de concesión ¿qué relación jurídica existe entre dicha parte y el organismo regulador? ¿Hay una afectación indirecta del organismo regulador que legitime su intervención?.
Lo único que podría alegarse es que como el organismo regulador tiene facultades de supervisión del contrato (como las de cálculo y aplicación de penalidades), entonces está legitimado para intervenir como “tercero coadyuvante” o como parte no signataria del convenio arbitral. Sin embargo, como hemos visto, esta intervención como coadyuvante del Estado contraviene los principios de autonomía e imparcialidad de los organismos reguladores recogidos en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores.
Cabe recordar que los organismos reguladores no están subordinados ni dependen del concedente para emitir su opinión; sin embargo, la autorización legal para que el organismo regulador participe en el arbitraje con la finalidad de “coadyuvar con el debido patrocinio del Estado”, determina que su participación no es neutral, sino que actúa en defensa de los intereses del Estado; y, consecuentemente, actúa con parcialidad.
- Sobre la utilización del Árbitro de Emergencia
Uno de los centros de arbitraje más utilizados en el Perú para resolución de controversias de alcance nacional derivadas de contratos de concesión es el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima – CCL.
En el año 2017, la CCL emitió un nuevo Reglamento de Arbitraje, mediante el cual se incorporaron diversas disposiciones novedosas. Una de éstas fue la incorporación de la figura del “árbitro de emergencia”, a efectos de permitir a la parte que requiera de medidas cautelares en forma previa a la constitución del tribunal, que pueda solicitar las mismas no a través de la vía judicial, sino directamente en el Centro de Arbitraje, a un árbitro designado exclusivamente para atender dicha medida cautelar.
No obstante la incorporación de esta figura, el artículo 35 del Reglamento de Arbitraje de la CCL indica que la figura del árbitro de emergencia no puede ser utilizada si el Estado interviene como parte y no existe sometimiento expreso en el convenio arbitral a su utilización, de manera adicional al sometimiento al Reglamento.
Al respecto, somos de la opinión que esta disposición resulta cuestionable. ¿Si el Estado, cuando suscribió el Contrato de Concesión se sometió a las reglas de la CCL en caso de arbitrajes de alcance nacional, por qué se necesita un nuevo consentimiento expreso del mismo para la aplicación de esta figura en particular? Es más, ¿por qué se requiere pactar en el convenio arbitral la figura del árbitro de emergencia, si las partes – incluyendo el Estado – ya se sometieron a las reglas de la CCL cuando suscribieron el correspondiente contrato de concesión?.
Esta restricción genera que todos los contratos de concesión suscritos con el Estado con anterioridad al 1 de enero del 2017 (fecha de entrada en vigencia del Reglamento de Arbitraje de la CCL) no puedan utilizar la figura del árbitro de emergencia para interposición de medidas cautelares y, por consiguiente, tengan que recurrir al Poder Judicial, con las demoras y costos que ello implica.
- Convenios arbitrales diferentes en contratos conexos al Contrato de APP
Un punto no menos importante que surge en la práctica arbitral de proyectos de APPs es que, en un mismo proyecto de APP existen diferentes convenios arbitrales. Esto porque el Estado y el concesionario no sólo suscriben el correspondiente contrato de APP (como por ejemplo el contrato de concesión), sino también otros contratos conexos (como el Contrato de Inversión, Convenios de Estabilidad Jurídica), y muchas veces estos contratos conexos tienen distintos convenios arbitrales, lo que dificulta la solución de conflictos entre las partes.
Así por ejemplo, hay casos en los que en el Contrato de Concesión el Estado y el concesionario pactan que las controversias nacionales serán resueltas mediante un arbitraje institucional en el Centro de Arbitraje de CCL, mientras que en su Convenio de Estabilidad Jurídica pactan que las controversias serán resueltas mediante arbitraje ad hoc. En tal sentido, debería propiciarse una uniformización en los convenios arbitrables de los contratos conexos al contrato de concesión, a efectos de generar un manejo eficiente de los procesos arbitrales.
En tal sentido, si estamos frente a un mismo proyecto de APP, con las mismas partes, se debería pactar que todas las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del proyecto, sean resueltas bajo las mismas reglas. Por ejemplo, que sea arbitraje institucional, con la misma conformación del tribunal arbitral y bajo la misma sede.
Si bien se puede apreciar el esfuerzo de los legisladores en crear mecanismos eficientes de solución de controversias entre el Estado y concesionarios, existen aún ciertos aspectos en la regulación de estos mecanismos cuya aplicación en la práctica pueden generar contingencias, lo que denota la necesidad de implementar mejoras en su regulación para así contar con un sistema de solución de controversias con el Estado que sea ágil, transparente y eficiente.
[1] TUO del Decreto Legislativo No. 1224, “Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas” aprobado por Decreto Supremo No. 254-2017-EF, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo 410-2015-EF.
[2] Artículo 24.1. del TUO del Decreto Legislativo No. 1224, “Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas”.
[3] Equivalentes a S/ 324’000,000.00, considerando la UIT vigente en el 2017.
[4] Artículo 24.2. del TUO del Decreto Legislativo No. 1224, “Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas”.
[5] Artículo 24.1. del TUO del Decreto Legislativo No. 1224, “Decreto Legislativo del Marco de Promoción de la Inversión Privada mediante Asociaciones Público Privadas”.
[6] Según el MEF, los compromisos por pasivos firmes y contingentes de todos los proyectos de APP de 2012 al 2042 ascienden a US$ 9,803 millones. Las fuentes de riesgo fiscal se derivan de las demandas judiciales en cortes nacionales y arbitrajes (4.2% del PBI); controversias internacionales por temas de inversión (0.8% del PBI). Fuente: “Plan Nacional de Infraestructura 2016-2025”.
[7] Artículo 80 del Reglamento de la Ley de APP (Decreto Supremo 410-2015-EF).
[8] Decreto Supremo 410-2015-EF.
[9] Equivalentes a S/ 324’000,000.00, considerando la UIT vigente en el 2017.
Imagen abridora: Semana Económica
