Valeria Reyes Menéndez[1]
Alessandra Enrico Headrington[2]
Desde décadas atrás, la etnia de los Rohingya en Myanmar, se ha visto obligada a enfrentar una serie de graves situaciones que han vulnerado sus derechos humanos de manera sustancial. Estas violaciones, pese a ser de carácter permanente en el estado de Rakhine, situado al oeste de Myanmar y donde están asentados casi en su totalidad los Rohingya, han alcanzado niveles drásticos a través de la historia, uno de los cuales puede ser identificado desde agosto del presente año. Esta breve nota propone un análisis sobre la naturaleza de los acontecimientos que se vienen suscitando en Myanmar, desde una perspectiva del Derecho Penal Internacional y la teoría de la responsabilidad internacional de los Estados, así como un estudio de las consecuencias de tales actos, desde el Derecho Internacional de los Refugiados.
Los Rohingya son una etnia minoritaria ubicada en Myanmar desde aproximadamente el siglo XV y que se caracteriza por profesar la religión musulmana – a diferencia del resto del país, principalmente budista -, compartir un mismo lenguaje y tradiciones culturales[3].
Según ha señalado el Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas (ACNUDH), Zeid Ra’ad Al Hussein, existe amplia documentación entregada por Relatores Especiales de su Oficina, que acreditan patrones de violaciones generalizadas y sistemáticas en contra de los Rohingya. Tales actos se han traducido en hechos como la privación arbitraria de la nacionalidad, restricciones en la libertad de movimiento, amenazas a la vida, libertad y seguridad, violencia sexual y de género, negación del derecho a la salud, a la educación y a la vida digna, trabajo forzoso, desplazamientos forzados, tráfico de personas y migrantes y limitación en sus derechos políticos[4].
La escalada de violencia contra los Rohingya empieza a alcanzar niveles más altos a partir del año 2012, luego de una serie de enfrentamientos entre miembros de esta etnia y otros pobladores del estado de Rakhine. Esta situación trajo como principal consecuencia que decenas de Rohingya sean asesinados, mientras que otros sean conminados de forma forzosa en campos para desplazados internos, o expulsados fuera de las fronteras de Myanmar[5]. Una situación similar se desencadenó desde octubre de 2016[6].
Sin embargo, no es sino a partir del 25 de agosto del 2017, que la vulneración de los derechos de los Rohingya alcanza su punto más álgido. Dicha etnia ha tenido que enfrentar nuevamente intensos actos de violencia cometidos por las fuerzas militares de Myanmar, lo que ha obligado a más de 500 mil personas a cruzar la frontera hacia Bangladesh para escapar de la muerte y otras graves afectaciones a sus derechos humanos. Tanto la sociedad civil, como funcionarios públicos y un gran sector de la academia se han referido a esta situación como un supuesto genocidio, una limpieza étnica o crímenes de lesa humanidad, sin alcanzar un consenso al respecto.
Desde nuestro punto de vista existen diversos elementos de análisis que pueden aportar a uno u otro supuesto (genocidio o crímenes de lesa humanidad). Con relación a los supuestos de limpieza étnica, debe precisarse que este término no responde per se a una definición legal, sino que ha sido entendida por la doctrina, a partir de los años noventa, como “el traslado forzoso de una etnia, grupo religioso o cultural fuera de un territorio en concreto, con la intención de tomar el control sobre él”[7]. En función a ello, y según el contexto en el que se enmarque dicho desplazamiento, podría tratarse de un genocidio o de crímenes de lesa humanidad.
Quienes se inclinan por la conclusión de que las fuerzas militares de Myanmar vienen cometiendo crímenes de lesa humanidad, se basan en la definición propuesta tanto por el artículo 7 del Estatuto de Roma, como por el artículo 3 del proyecto de artículos aprobado por el Comité de Redacción de la Comisión de Derecho Internacional, en primera lectura[8]. Dichas definiciones – idénticas – señalan que los crímenes de lesa humanidad son actos – dentro de los que se encuentran el asesinato, violencia sexual y deportación forzada – cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque.
Si bien podría concluirse que los requisitos exigidos en el concepto de crímenes de lesa humanidad citado se cumplen en el caso de las violaciones cometidas contra los Rohingya, consideramos que hay una serie de importantes elementos para concluir que, en este caso específico, se puede advertir la existencia de un genocidio, al menos en una faceta inicial.
Tanto el artículo 6 del Estatuto de Roma, como el artículo 2 de la Convención para la prevención y sanción del delito de Genocidio (Convención sobre Genocidio), han señalado que este crimen internacional, o hecho internacionalmente ilícito, se comete cuando se perpetran una serie de actos[9] “con la intención de destruir total o parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso”. Esta definición exige la presencia de tres requisitos: i) la realización de la conducta, ii) contra un grupo nacional, étnico, racial o religioso, y, iii) con la intención de destruirlo parcial o totalmente.
Sin lugar a dudas, las conductas que se vienen realizando en Myanmar contra los Rohingya, forman parte del concepto de genocidio. Nos referimos, en particular, a los asesinatos, las lesiones graves a la integridad de los miembros del grupo y el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que acarreen su destrucción.
El discurso brindado a través de los años por parte de las autoridades de dicho Estado se ha orientado a que los Rohingya no son nacionales de Myanmar, y por lo tanto no deberían habitar en su territorio, forzándolos incluso a abandonarlo (limpieza étnica). Frente a ello, parte de la doctrina y la jurisprudencia considera que cuando este desplazamiento no constituye un hecho aislado, sino que se enmarca en una serie de conductas que atentan contra la existencia del grupo, debe considerarse que integran un esquema genocida[10].
Por otro lado, como bien ha sido señalado, los Rohingya constituyen una etnia minoritaria en Myanmar que profesa la religión musulmana. Lo anterior, lejos de representar una dicotomía entre si el genocidio se estaría cometiendo por razón de su etnia o de su religión, representa una invitación a realizar una interpretación holística de la intención final de los redactores de la Convención sobre Genocidio, la cual apunta a proteger a ciertas minorías particularmente vulnerables. De este modo, es posible que incluso en ocasiones, las características identificadas en los cuatro grupos objeto de protección en la Convención sobre Genocidio, se superpongan parcialmente – como sucede en el presente caso – o puedan ser leídas como sinónimos[11].
Con relación al tercer elemento; es decir, el de la intención de destruir total o parcialmente, conocido como el “dolo genocida”, surgen importantes cuestionamientos. Algunas opiniones consideran que, en el caso de los Rohingya, este dolo no se presenta pues, por un lado, las conductas realizadas no han derivado en la destrucción total o parcial del grupo y, por otro lado, la intención en los actos cometidos contra esta etnia sería la de erradicarlos de Myanmar, mas no destruirlos.
Sin embargo, consideramos que, en casos como el que nos ocupa, en los que pueden identificarse responsabilidades penales, debe aplicarse el estándar del conocimiento objetivo[12], el cual, lejos de analizar las motivaciones personales y subjetivas de los perpetradores, estudia si los actos fueron cometidos bajo el conocimiento objetivo de las consecuencias destructivas de tales acciones. En ese sentido, no será relevante si los perpetradores actúan por odio contra el grupo que buscan destruir, o si lo hacen por complacer al superior que da la orden de cometer genocidio. Lo importante, bajo este estándar, será que el perpetrador actúe conociendo las consecuencias de los actos que realiza.
Por lo anterior, podemos concluir que el dolo genocida se materializa en el caso de los Rohingya y los motivos abundan. Como hemos visto, los Rohingya han sido sometidos por décadas a asesinatos, desplazamientos forzados, violencia sexual y otros graves actos que han vulnerado sus derechos humanos poniendo en riesgo su propia existencia. Probablemente, el número de muertes perpetradas contra los Rohingya no sea equiparable a genocidios como el de Ruanda, Camboya o el Holocausto judío; no obstante, es claro que este no es el único esquema bajo el que se puede concluir que un genocidio se encuentra en curso, por lo que podríamos afirmar que, en el presente caso, los elementos de la definición de genocidio se presentan de manera conjunta.
Ahora bien, como bien se ha señalado líneas arriba, los miembros de la etnia Rohingya, nunca han sido reconocidos como nacionales de Myanmar, lo cual ha exacerbado la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban a niveles sin precedentes. Tras la independencia de dicho Estado, se aprobó la ley de Unión de Ciudadanías del año 1948, la cual permitió identificar y determinar las distintas etnias que se encontraban en dicho Estado, de modo que puedan ejercer su derecho a la nacionalidad; no obstante, dentro de las 135 etnias identificadas no se reconoció a los Rohingya. Esta situación se agravó posteriormente cuando tras el golpe de Estado de 1962 nuevamente los Rohingya fueron excluidos, y solo obtuvieron tarjetas de identidad extranjeras, hecho que limitó el acceso a oportunidades y el ejercicio de derechos. Dicha situación llegó a su punto más álgido en 1982, cuando el General Ne Win instituyó una nueva ley de ciudadanía que prohibía a los Rohingya obtener igualdad de acceso a la plena ciudadanía de Myanmar, convirtiéndolos en apátridas.
Los apátridas, de acuerdo a la Convención sobre el Estatuto de los apátridas de Naciones Unidas de 1954, son “todas aquellas personas que no son consideradas como nacionales suyos por ningún Estado, conforme a su legislación”[13]. La mencionada Convención recoge las principales obligaciones estatales para combatir esta situación y otorgar nacionalidad a dichas personas. Junto con dicha Convención, en el año 1961, se adoptó un nuevo texto con el objetivo de reducir los casos de apatridia[14]. En consecuencia, el Derecho internacional impone actualmente a los Estados, de un lado, la protección legal de los apátridas, a través del reconocimiento de los mismos derechos que un nacional, y de otro lado, dos obligaciones conjuntas, la de erradicarla y la de prevenirla, mediante sus leyes y prácticas[15].
A esta situación, debe sumársele que los recientes acontecimientos, descritos en párrafos anteriores, han ocasionado el éxodo masivo de miembros de dicha población hacia las fronteras de Bangladesh en la búsqueda de protección internacional, traducida en solicitudes de asilo, específicamente hacia la aldea de Cox’s Bazar. De acuerdo a información provista por el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR), 515 mil Rohingya huyeron en búsqueda de refugio a Bangladesh, desde el 25 de agosto de 2017[16] debido a las nulas garantías para su vida e integridad en Myanmar.
Al respecto, el cuerpo jurídico que regula este tipo de protección es el Derecho internacional de los refugiados. Así, de acuerdo a la Convención de 1951 sobre el Estatuto del refugiado, un refugiado es aquella persona que:
Debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose, a consecuencia de tales acontecimientos, fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.
En el caso de los miembros de la etnia Rohingya, han sido sometido a persecución en razón de su raza. De acuerdo al Manual de procedimientos y criterios para determinar la condición de refugiado del ACNUR, la persecución por razones de raza “implicará la pertenencia a un grupo social determinado de ascendencia común que constituye una minoría en el seno de una colectividad más amplia; (…) la discriminación racial constituye un elemento importante al determinar la existencia de persecución”. Podría pensarse que la persecución se fundamenta también en razones religiosas[17], dado que los Rohingya profesan la religión musulmana en un país en donde la religión mayoritaria es el budismo. Al respecto, consideramos que no se trata de categorías excluyentes sino que pueden ser leídas de manera conjunta para brindar una protección todavía mayor a esta población.
Si bien es cierto Bangladesh no es un Estado parte en dicha Convención, ni tampoco en el Protocolo de 1967 que la complementa, sin embargo, esto no lo exime del cumplimiento de ciertas disposiciones en la materia, sobre todo de aquellas que forman parte de la costumbre internacional. Por ejemplo, una obligación ineludible es la referida a la “no devolución”, la cual ordena a los Estados a no devolver a los individuos a un territorio en donde su vida o libertad corren peligro. Esta obligación, conocida también como non-refoulement, no solo es una norma consuetudinaria sino que hoy en día se ha consagrado como ius cogens[18]. Frente a ello, Bangladesh que es el Estado receptor, deberá asegurar que los individuos que cruzan hacia sus fronteras no sean devueltos a un lugar en donde sus derechos pueden verse vulnerado, como claramente lo sería Myanmar.
Pese a que los estándares en materia de protección internacional de refugiados son claros y universalmente conocidos, se han evidenciado intentos de retornar a refugiados a las fronteras de Myanmar. Por ejemplo, Amnistía internacional ha señalado que centenares de civiles que han intentado ingresar a Bangladesh en busca de refugio, han sido obligados por patrullas fronterizas a regresar al territorio de Myanmar[19], lo cual no solo constituye una violación a una norma imperativa de Derecho internacional, sino que desprotege a una población perseguida por razones étnico-religiosos.
La respuesta ante esta situación ha tenido un corte más político que jurídico. Así, tanto Myanmar como Bangladesh han creado un grupo de trabajo para discutir la repatriación de los Rohingya. Este tipo de acciones no son recientes, por el contrario, ya entre los años de 1990 y 2000, cerca de 10 mil refugiados Rohingya fueron retornados o reasentados, voluntariamente, desde Myanmar en una operación en la que participó el ACNUR[20].
En esta ocasión, debido a la compleja situación que atraviesan los miembros de dicha etnia, dos aspectos deberán tomarse en cuenta para garantizar que dicha medida cumpla con el respeto de los derechos de los Rohingya. En primer lugar, deberá de ser una repatriación voluntaria, esto es, deberá contar con el consentimiento individual de cada persona que busque ser repatriada, de modo que se observen las garantías del debido proceso y no se constituya en una devolución forzosa. Asimismo, deberán verificarse las condiciones de retorno, pues podría ser que la violencia persista, y en consecuencia la vida, integridad y libertad de los miembros de dicha etnia aún peligre.
A modo de conclusión, puede señalarse que las acciones conducidas por parte de ambos gobiernos no solo son reprochables desde el punto de vista del Derecho internacional, por colisionar con las principales obligaciones en materia de protección al individuo, específicamente en lo que concierne a la obligación de no devolución, sino también éticamente cuestionables, pues exacerban la vulnerabilidad que ya de por sí tiene esta minoría. Este riesgo es aún mayor, pues gran parte de los refugiados Rohingya son mujeres y niños, incluidos recién nacidos, mientras que muchos otros son adultos mayores que requieren de atención particular y protección especializada de acuerdo a un enfoque específico[21]. Esto ha sido ya advertido por el Comité de Naciones Unidas para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (o Comité CEDAW) y por el Comité de los Derechos del Niño, ambos han exhortado al gobierno de Myanmar a que adopten acciones a fin de detener la violencia en el norte del Estado de Rakhine, y que investiguen “rápida y eficazmente los casos de violencia contra mujeres y niños”.
[1] Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Investigadora junior en el Instituto de Democracia y Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
[2] Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultora en la Secretaria Ejecutiva de la Comisión especial para los Refugiados del Ministerio de Relaciones Exteriores
[3] Para mayor información visitar: https://www.cfr.org/backgrounder/rohingya-crisis. Consultado el 08 de octubre de 2017.
[4] Statement by Zeid Ra’ad Al Hussein, United Nations High Commissioner for Human Rights, on the situation on Sri Lanka and Myanmar. 29 de junio de 2016. Disponible en: http://www.ohchr.org/EN/NewsEvents/Pages/DisplayNews.aspx?NewsID=20218&LangID=E; Consultado el 13 de octubre de 2017.
[5] Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic, Yale Law School. Persecution of the Rohingya Muslims: Is Genocide occurring in Myanmar’s Rakhine State? A legal Analysis. Disponible en: http://www.fortifyrights.org/downloads/Yale_Persecution_of_the_Rohingya_October_2015.pdf. Consultado el 06 de octubre de 2017.
[6] Human Rights Watch. Burma: Rohingya Recount Killings, Rape and Arson. Disponible en: https://www.hrw.org/news/2016/12/21/burma-rohingya-recount-killings-rape-and-arson Consultado el 17 de octubre de 2017.
[7] CLAYTON, Gary. “The Native Peoples of the American West: Genocide or Ethnic Cleansing?” The Western Historical Quarterly (Winter 2016): 407-433; JACOBS, Margareth. “Genocide or Ethnic cleansing? Are these our only choices? The Western Historical Quarterly 47: 444-448; BLUN, Rony and others. “” Ethnic cleansing” bleaches the atrocities of genocide” European Journal of Public Health¸ Vol. 18, No. 02: 204-209.
[8] Comisión de Derecho Internacional. Texto y Título de proyecto de preámbulo, los proyectos de artículo y el proyecto de anexo aprobados provisionalmente por el Comité de Redacción en primera lectura. Disponible en: http://legal.un.org/docs/index.asp?symbol=A/CN.4/L.892&referer=http://legal.un.org/ilc/guide/7_7.shtml&Lang=S Consultado el 17 de julio de 2017.
[9] Ambos tratados se refieren a: a) Matanza de miembros del grupo; b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo; c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial; d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo; e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
[10] JARVIS, Michelle y Alan, TIEGER. “Applying the Genocide Convention at the ICTY: The influence of Paradigms Past” Journal of International Criminal Justice No. 14 (2016): 857-877.
[11] Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic, Yale Law School. Op. Cit. P. 41-42. TPIY. Sentencia de primera instancia para el caso Krstic. 02 de agosto de 2001. Párr. 555-556.
[12] AMBOS, Kai “What Does Intent to Destroy in Genocide mean” International Review of the Red Cross (2009): 833-858; 842-844.
[13] Convención sobre el estatuto de los apátridas de Naciones Unidas. Adoptada el 28 de septiembre de 1954. Artículo 1.
[14] Aun cuando Myanmar no es Estado parte en ninguna de las dos convenciones, la costumbre internacional lo obliga.
[15] Harrington y Goris “La apatridia: qué es y por qué importa”. En Revista Migraciones Forzadas, Universidad de Alicante, año 2009, número 32, pág. 5.
[16] ACNUR “Emergencia rohingyas”. Estimación de la ONU a 6 de octubre de 2017. Disponible en: http://www.acnur.org/que-hace/respuesta-a-emergencias/emergencia-rohingyas/
[17] Entre tanto, el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar La Condición de Refugiado prescribe que la persecución a causa de motivos religiosos “puede adoptar diversas formas, por ejemplo, la prohibición de pertenecer a una comunidad religiosa, del culto en privado o en público, de la instrucción religiosa, o bien graves medidas de discriminación impuestas a las personas debido a la práctica de su religión o por pertenecer a una determinada comunidad religiosa”.
[18] La primera mención provisional de la norma de no devolución como ius cogens fue abordada por el Comité Ejecutivo de ACNUR, en la Conclusión No. 25 de 1982. En este documento se señaló que el principio de no devolución “adquiere progresivamente el carácter de norma imperativa de derecho internacional”. Asimismo, a finales de los años ochenta, el mismo Comité Ejecutivo exhortó en la Conclusión No. 55 a todos los Estados “a abstenerse de adoptar tales medidas y, en particular, contra la práctica de no devolución”. Finalmente, en 1996, en la Conclusión No. 79 el Comité Ejecutivo llegó a la conclusión de que la no devolución había adquirido el nivel de una norma de ius cogens al determinar que el “principio de no devolución no está sujeto a excepción”
[19] Amnesty International “Myanmar / Bangladesh: Rohingya refugees must not be forced home to abuse and discrimination”. Consulta: 6 de octubre de 2017. Disponible en: https://www.amnesty.org/en/latest/news/2017/10/myanmar-bangladesh-rohingya-refugees-must-not-be-forced-home-to-abuses-and-discrimination/
[20] Ibidem Amnesty International “Myanmar / Bangladesh: Rohingya refugees must not be forced home to abuse and discrimination”.
[21] Ibídem ACNUR
