(*) Rodrigo Del Carpio Alarcón
Quienes tienen cierta familiaridad con temas vinculados al Procedimiento de Ejecución Coactiva (en adelante “el PEC”), particularmente en el ámbito municipal, saben que entre las diversas formas de embargo que la norma permite trabar, las retenciones bancarias son generalmente las más empleadas. Con el actual proceso que podríamos llamar de masificación del acceso al sistema financiero y sus distintos productos, al parecer la efectividad de una medida cautelar de este tipo supera por un margen cada vez mayor a las restantes, teniendo en consideración también la mayor expeditividad de su trámite, siempre en comparación con las demás formas de embargo reguladas en el artículo 33° de la Ley N° 26979 – Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva (en adelante “la Ley”).
Sin duda alguna, la aludida expeditividad del trámite en pos de la ejecución de la medida cautelar de embargo en forma de retención resulta de mucha conveniencia para la entidad ejecutante, quien puede por esta vía, sin necesidad de una gran inversión de recursos, hacerse cobro de las deudas tributarias de las que es acreedora. No obstante, desde la posición del contribuyente, la experiencia indica que muchas veces queda una sensación de indefensión, la que se debe normalmente al desconocimiento del procedimiento y sus particularidades, enmarcadas siempre en la Ley y su reglamento (fundamentadas en la potestad de autotutela administrativa, entendida como la prerrogativa con la que cuenta la administración por la cual está en capacidad de ejecutar sus propios actos[1]), y ciertamente también en disposiciones propias de las entidades financieras.
Creemos importante, en tal sentido, brindar a los contribuyentes de los Gobiernos Locales algunos alcances respecto del procedimiento regular conducente a la ejecución forzosa de los bienes (dinerarios) retenidos en cuentas bancarias por deudas tributarias impagas. Cabe señalar que esta particular modalidad de embargo está regulada literal d), artículo 33° de la Ley, el cual indica también que el tercero retenedor en estos casos cuenta con un plazo de cinco días hábiles, desde que es notificado, para poner en conocimiento de Ejecutor Coactivo la retención efectuada o su incapacidad de realizarla.
I.Primer punto: ¿Se debe notificar al obligado previamente la resolución que dispone el embargo?
A nuestro parecer en este punto es necesario hacer una primera observación, ya que, líneas arriba, nos hemos referido a la notificación (de la resolución coactiva mediante la cual se dispone trabar el embargo) al tercero retenedor. Ello puesto que es común observar entre los reclamos de los contribuyentes ante la retención de sus cuentas bancarias el “no haber sido notificado previamente”.
Al respecto, debemos señalar que el PEC da inicio, según la Ley, con la notificación al obligado de una Resolución de Ejecución Coactiva (en adelante “REC”) que contiene el mandato de cumplimiento de una obligación tributaria exigible; a fin de que el mismo cumpla con su pago dentro del plazo de siete días hábiles, bajo apercibimiento de dictarse alguna medida cautelar[2].
Como puede observarse, existe una obligación de notificar previamente al obligado tratándose de lo que podríamos llamar la “REC N° 1” (aquella que da inicio al PEC como tal), poniendo en conocimiento de este la existencia de una deuda exigible y el requerimiento de pago en un plazo determinado. Por el contrario, en lo que respecta a la resolución que dispone trabar la medida cautelar (retención en el caso que nos interesa, cuando no se efectúe el pago en el plazo otorgado), no solamente no existe normativamente tal obligación, sino que la propia naturaleza cautelar de la medida requiere que la traba de esta sea inaudita altera pars[3].
En efecto, y como puede resultar obvio, la efectividad de una medida cautelar, en caso se ponga en conocimiento del obligado la disposición de la misma antes de que se haga efectiva, corre el riesgo de desaparecer por completo. Estará de acuerdo el lector con que, un comportamiento lógico y racional que adoptaría cualquier sujeto en salvaguarda de su esfera patrimonial, al tomar conocimiento de la inminente retención a efectuarse sobre su dinero en cuentas bancarias (y la gran probabilidad de que dicha retención se convierta en una ejecución forzosa, pasando dicho dinero a satisfacer la obligación tributaria no pagada en los plazos establecidos), sería retirarlo de estas y colocarlo a buen recaudo mediante algún mecanismo alternativo[4].
No cabe duda de que, en este escenario, la obtención de resultados recaudatorios para los Gobiernos Locales por medio del PEC se vería considerablemente perjudicada. En tal sentido, si bien no se encuentra expresamente regulado en la Ley, la notificación al obligado de la resolución coactiva que ordena esta medida cautelar se ha de realizar una vez que el retenedor la hubiera hecho efectiva, lo cual deberá comunicar al Ejecutor Coactivo dentro del plazo de cinco días hábiles al que hemos hecho referencia al inicio del presente artículo. Es importante mencionar que lo señalado no implica que el Ejecutor Coactivo pueda notificar al obligado esta resolución en cualquier momento posterior a efectivizarse la medida, lo que a nuestro parecer pondría en cuestión la regularidad del procedimiento. A estos efectos, deberá tenerse en cuenta el plazo señalado en la Ley del Procedimiento Administrativo General[5].
II. Segundo Punto: El problema de las comisiones bancarias.
Una segunda observación, encontrándose ya el PEC en la fase en la que, habiendo el agente retenedor encontrado fondos embargables en la cuenta del obligado, procede a hacer efectiva la medida, está referida al cobro de comisiones por parte de las entidades bancarias que realizan la retención, cobro que en muchas ocasiones se multiplica en función a la cantidad de bancos en los cuales el obligado cuenta con importes susceptibles de ser retenidos.
En la situación descrita, debemos dejar en claro que ni la Ley de la materia ni su reglamento han dispuesto una limitación hacia el Ejecutor Coactivo en lo que respecta al embargo de fondos dinerarios en diversas entidades bancarias, con lo cual resulta totalmente regular que esta medida se haga efectiva en más de una entidad simultáneamente, siempre teniendo en cuenta, claro está, el importe de la deuda tributaria exigible en cabeza del obligado.
En ese sentido, es menester aclarar que el cobro de la comisión bancaria gatillada por el trámite de la retención no forma parte de la deuda tributaria exigible conforme a Ley, y tampoco constituye en modo alguno un ingreso del municipio, motivo por el cual el Ejecutor Coactivo no es competente para pronunciarse respecto de los reclamos vinculados a su cobro. No obstante ello, consideramos que tal situación debería ser objeto de revisión debido al innegable e innecesario perjuicio que podría irrogar en el obligado.
Como no podría ser de otra manera, en caso el importe de la retención efectuada por una o más entidades bancarias cubra dicha deuda exigible, al momento de iniciar la ejecución forzosa la medida deberá ser dejada sin efecto por los importes excedentes, y en caso la retención no llegue a cubrir el monto de la deuda el Ejecutor Coactivo podrá mantenerla por el saldo pendiente.
III. Consideraciones finales
Finalmente, una vez que el Ejecutor Coactivo ha tomado conocimiento de la retención efectuada en los términos ya expuestos, además de proceder con la notificación al obligado de la REC mediante la cual se dispone trabar la medida cautelar, y de conformidad con lo dispuesto en el numeral 7.3 del artículo 7° del Reglamento de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, deberá convertir la medida cautelar preventiva en una de carácter definitivo y dar inicio a la ejecución forzosa de los fondos. Ello mediante una nueva REC cuya notificación (ahora sí) de manera previa al obligado es requisito para ordenar al tercero la entrega de los fondos retenidos[6] lo cual, tratándose de municipalidades, generalmente se realiza mediante la entrega de un cheque de gerencia.
Como hemos podido observar a grandes rasgos, la tramitación de una medida cautelar de embargo en forma de retención bancaria regulada por la Ley N°26979, y su subsecuente ejecución, no conlleva una particular complejidad; no obstante, mediante las presentes líneas hemos pretendido brindar un panorama general que será de utilidad fundamentalmente al contribuyente, dada la ya mencionada prevalencia de este tipo de embargo en lo que a la ejecución coactiva a cargo de los Gobiernos Locales se refiere.
(*) Rodrigo Del Carpio Alarcón. Abogado por la PUCP y abogado en la Gerencia de Administración Tributaria de la Municipalidad de Santiago de Surco.
[1] ODAR MONTENEGRO, Belissa y CAMACHO VILLAFLOR, Carlos Alexis. Procedimiento de Cobranza Coactiva. Lima. Gaceta Jurídica. 2015. p. 12.
[2] Numeral 14.1. Artículo 14°. Ley N° 26979 – Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva.
[3] Locución proveniente del latín que tiene por significado: Sin oír a la otra parte.
[4] Cabe señalar que esta retención de cuentas bancarias tendrá que considerar lo dispuesto en el artículo 648° del Código Procesal Civil referente a los bienes inembargables.
[5] “Artículo 24.- Plazo y contenido para efectuar la notificación
24.1 Toda notificación deberá practicarse a más tardar dentro del plazo de cinco (5) días, a partir de la expedición del acto que se notifique (…)”
[6] Numeral 7.3. Artículo 7°. Reglamento de la Ley del Procedimiento de Ejecución Coactiva, aprobado mediante Decreto Supremo N° 069-2003-EF.
