Por Enrique Cavero Safra[1], Mariana Manrique Cabana^[2]y Claudia Legua Zúñiga^[3]

Los bienes intelectuales y el entorno digital

La era digital nos trae a cada momento, cada día, nuevas formas de usar y aprovechar la internet, las nuevas tecnologías y los programas de ordenador. Estas nuevas formas tienen que ver generalmente con acceder, usar, crear y compartir información. Por eso hablamos también de la “sociedad de la información”. La mayor parte de esa información está sujeta a diversos tipos de derechos legales. En este trabajo nos referiremos brevemente a algunos de ellos, en particular, a los derechos de propiedad intelectual y los derechos de imagen.

Un elemento característico del nuevo entorno global es la proliferación de modelos de negocio basados en el uso intensivo y estratégico de información para generar ventajas competitivas, ofertas novedosas y, en general, valor agregado e impacto en los clientes y consumidores. Así, los modelos de negocio pueden enfocarse en el aprovechamiento de 1) datos que arrojan sus propias operaciones y procesos, a través de tecnología del “internet de las cosas” para mejorar su eficiencia; o 2) data de usuarios y consumidores (datos personales) para ofrecer productos y/o servicios personalizados^[4], o 3) en información generada por la propia empresa que es, en sí misma, un producto (software, música, películas, noticias, espectáculos y, en general, todo tipo de contenidos).

En cualquiera de los casos, esa información constituye un activo clave y estratégico para la empresa. Asimismo, en todos los casos, las marcas y otros signos distintivos son activos de gran valor estratégico, pues le permiten a la empresa identificarse en el mercado (ser reconocidas por el público), y así generar reputación (o “reconocimiento”).

Evidentemente, estas categorías no son absolutas, ni funcionan como compartimentos rígidos.  Una empresa como Netflix, por ejemplo, ofrece un producto que es, en sí mismo, información (contenidos audiovisuales) y utiliza sofisticada tecnología para recolectar, procesar y utilizar información sus de sus usuarios (basada en patrones de uso) para ofrecer productos y servicios personalizados. Tanto los contenidos como el know how que se deriva de la información de usuarios son activos estratégicos de la empresa. Pero también lo es su marca, que distingue no sólo a su servicio de streaming, sino a otros servicios que presta en el mercado (por ejemplo, producción), así como a su producto (contenidos).

Los derechos de propiedad intelectual y otros similares como activos estratégicos de las empresas.

El capital intelectual se reconoce como el activo más importante que poseen muchas de las empresas más grandes del mundo; para dichas empresas, siendo la clave de su éxito en el mercado y de su rentabilidad continua^[5].  Por otro lado, la imagen de una persona o grupo de personas puede ser un activo tan importante como las marcas para algunas empresas. Pensemos, por ejemplo, en un club de fútbol como el FC Barcelona, o en las casas de moda, o en las muchas empresas que giran alrededor de la imagen de una celebridad o influencer, donde la marca está inseparablemente ligada a la imagen de una persona en particular.

Los bienes intelectuales, usualmente, tienen dos componentes: uno intelectual y uno físico. El primero es representado por la parte intangible del producto; es decir el elemento creativo (ideas, conceptos, etc.). Por otro lado, el elemento físico es aquel bien tangible a través del cual se expresa o se permite disfrutar del componente intelectual. Por ejemplo, una novela se compone de la historia en sí misma (componente intelectual) y el libro impreso que nos permite leerla (componente físico)^[6].

Existen distintos tipos de bienes intelectuales y cada uno de ellos tiene un tipo particular de protección e importancia:

1. Marcas y signos distintivos

Como se ha dicho, permiten la identificación, diferenciación y reconocimiento en el mercado, por lo que son la base para la construcción y acumulación de reputación de una empresa. El valor de una marca precisamente se encuentra en las reacciones (positivas) que puede generar en los consumidores a partir del conocimiento que tienen de la misma^[7] y la asociación que hacen con la empresa a la que identifica.

2. Invenciones

Protegidas por el derecho de patentes, son el resultado de la investigación, dirigida a obtener nuevos conocimientos útiles que resuelvan problemas y así, generan valor agregado y ventajas frente a los competidores en el mercado. Los resultados pueden tomar distintas formas, como nuevas técnicas o productos, incluyendo invenciones menores o “modelos de utilidad” y diseños de aplicación industrial^[8]. Las invenciones, son, en general, lo que podemos denominar “innovación tecnológica”.

3. Obras y contenidos

Protegidas por el derecho de autor y otros copyrights (“derechos conexos”), son el producto de la creatividad, el ingenio y, también, del esfuerzo. Constituyen lo que podemos llamar “innovación cultural”.  Son el motor del incremento exponencial de la industria del entretenimiento y de la cultura de los últimos años.^[9]

4. Imagen y reputación

Los derechos de imagen, pueden ser activos de gran valor para las empresas.  Su valor proviene de una fuente distinta de la creación del intelecto humano y se relaciona, más bien, la reputación personal. Ameritan protección al ser una manifestación de los derechos a la intimidad y a la reputación de las personas. La imagen de una persona puede ser monetizada y convertida en un activo a través de licencias y cesiones en uso. A veces, como en las franquicias deportivas o los espectáculos de farándula, los derechos de imagen de las “estrellas” y las marcas de la empresa son relativamente independientes.  En otros casos, están inseparablemente ligadas, como es en el caso de las marcas de productos ligadas a una celebridad. Hay numerosos ejemplos de celebridades que han demostrado que no es tan fácil convertir su nombre en una marca de perfumes, pero miremos el ejemplo paradigmático de Kylie Jenner, la primera gran influencer que, a sus cortos 22 años, tiene un valor neto de más de mil millones de dólares y es dueña de dos de las empresas más exitosas en la industria de cosméticos, estando todo su modelo de negocio ligado estrechamente a la explotación de su imagen y reputación.

Economía y protección legal de bienes intelectuales

Las leyes en prácticamente todo el mundo otorgan derechos de exclusiva a los titulares de activos intelectuales.

Las marcas y otros signos distintivos (por ejemplo, nombres comerciales, lemas o denominaciones de origen) se protegen legalmente porque son herramientas fundamentales para el funcionamiento del mercado, señales que posibilitan decisiones informadas y eficientes de los consumidores. Si no existieran las marcas, los consumidores no podrían reconocer un buen proveedor de uno malo ni podrían identificar y regresar a buscar un producto que han probado y les gusta. Sin marcas (o si estas no se respetan) el mercado terminaría siendo un caos.

Los derechos de autor y las patentes se protegen porque, siendo producto de la innovación y el esfuerzo y siendo, además, básicamente, información, son difíciles y caros de producir, pero fáciles y baratos de copiar.  Si los innovadores no tuvieran derechos de exclusiva sobre sus creaciones, todo el mundo copiaría fácil y rápidamente sus productos y los vendería más barato, impidiéndoles recuperar el costo de la innovación y, menos aún, hacer una utilidad razonable.  Así, los derechos de autor y las patentes son, fundamentalmente, incentivos económicos a la innovación cultural y tecnológica.   El objetivo de este tipo de regulación es dotar al titular del bien intelectual el reconocimiento de su obra y la posibilidad de explotar económicamente a fin de recuperar los costos invertidos en su creación.[10]

Los derechos sobre la imagen, de otro lado, son derechos de la persona, de rango constitucional, íntimamente ligados a otros derechos como la intimidad, el honor, la reputación y la protección de los datos personales, estando protegidos en función de esa calidad.

Protección legal y enforcement en el entorno digital

El término enforcement significa “hacer cumplir”. Sin embargo, la existencia de derechos y procedimientos para denunciar infracciones no significa necesariamente que las leyes se cumplan.  Los bienes intelectuales tienen la característica de ser “bienes públicos” desde el punto de vista económico, porque tienen “consumo no rival” y altos “costos de exclusión”.

Pero, así como el entorno digital trae retos complejos, también trae nuevas oportunidades con relación al desarrollo de un sistema legal que proteja adecuadamente las señales del mercado y los incentivos de los innovadores.

Respecto a los derechos de marcas y patentes, consideramos que la posibilidad de contar con un registro totalmente digital y de alcance global, es una primera aproximación y, tarde o temprano, a eso vamos.

Asimismo, es probable que el futuro del enforcement de derechos sobre activos digitales conduzca hacia un replanteamiento general, de manera que el ordenamiento brinde derechos básicos a favor del autor; pero que sea este quien, a partir de un abanico de derechos adicionales, seleccione la combinación de derechos más conveniente para proteger su activo, teniendo en consideración sus características, público objetivo, etc. De esta manera, se reduce el número de litigios, se aumenta el uso de bienes intelectuales y se reducen los costos de otorgar un monopolio a favor del autor y se mantiene un grado adecuado de incentivos para crear^[11].

Este nuevo sistema puede ser habilitado a partir del uso de una tecnología tipo Blockchain, una base de datos inmodificable compuesta por el registro de datos en una cadena. Esta plataforma, además de almacenar datos, permite la programación de Smart Contracts o contratos inteligentes (programas de computación autoejecutables que registran y ejecutan prestaciones entre las partes).  A partir de ambos elementos, es posible grabar un bien intelectual en una Blockchain, junto con un Smart Contract que determine las condiciones de su comercialización y/o licencia (p.e. precio, medio de pago, etc.), establecidas por el propio autor.

De esta manera, bastaría con liberar la obra en línea y esta se desarrollaría por sí misma; y el bien intelectual adquiriría una especie de personería jurídica, de manera que los derechos, más que referirse al titular, se refieran a la obra en sí^[12].

Un nuevo sistema como este, por ejemplo, reforzaría el enforcement de los bienes intelectuales porque si la comercialización de un bien intelectual se realiza enteramente en una Blockchain, queda registro de cada una de las interacciones y/o movimientos de este; que es el problema principal para la ejecución de estos derechos: no puedo aplicar estos derechos frente a una vulneración si no se quién, cómo y cuándo se realizó. Esta mejora se produce sin afectar el beneficio tecnológico de transferir información fácilmente (lo que produce mayores oportunidades y menores costos de comercializar el bien).

De otro lado, con relación al uso de la imagen (igual que con otros derechos de carácter personal, como la protección de los datos personales) una solución adecuada podría buscarse vía el establecimiento de un parámetro normativo mínimo respecto del derecho a la imagen de las personas a favor de los usuarios (por ejemplo, una empresa o una red social).  Independientemente de la materia de datos personales relacionada a la temática, normalmente las leyes no permiten que este tipo de autorizaciones se pueden otorgar de manera automática y a través de términos y condiciones; sino que debe mediar consentimiento expreso en el cual el titular conozca y entienda el alcance del permiso otorgado. Ello, en especial considerando que el uso de datos personales (incluyendo la imagen) está normalmente sometido a la ley aplicable en el domicilio de sus consumidores finales.  Asimismo, establecer la obligación de informar al titular sobre el otorgamiento de este tipo de licencias, genera que permanezca atento frente a cualquier vulneración previa al otorgamiento de autorización o después de este; por lo que se promueve que este ejecute su derecho, mejorando la calidad del enforcement.

Así, los problemas actuales de uso indebido de bienes intelectuales y de la imagen de las personas provienen de la tecnología, pero la solución se encuentra en la misma, por ejemplo, la transformación digital de los registros y la Administración Pública, el uso de herramientas como Blockchain y el establecimiento de parámetros legales para ámbitos puramente digitales.

Imagen obtenida de https://bit.ly/2Xt6Kdl

[1] Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios de Maestría en Derecho de la Competencia y de la Propiedad Intelectual por la Pontificia Universidad Católica del Perú (2001). Socio del área de Competencia, Telecomunicaciones, Propiedad Intelectual, Entretenimiento, Deportes y Medios del Hernández & Cía Abogados.

[2] Bachiller por la Universidad San Martín de Porres. Asociada del área de Competencia y Propiedad  Intelectual del Estudio Hernández & Cía.

[3] Estudiante  de  la  Facultad  de  Derecho  de  la  Pontificia  Universidad  Católica  del  Perú.  Practicante   Pre-Profesional  del  área  de  Competencia,  Telecomunicaciones,  Propiedad  Intelectual,  Entretenimiento, Deportes y Medios del Estudio Hernández & Cía. Asociada Extraordinaria de la Asociación Ius Et Veritas.

[4] THE ECONOMIST. “Fuel of the Future. Data is Giving Rise to a New Economy”. 2017.

[5]KING, Kelvin. “El Valor de la propiedad intelectual, los activos intangibles y la reputación”. Suiza: Organización Mundial de Propiedad Intelectual. 2003. <https://www.wipo.int/sme/es/documents/value_ip_intangible_assets.htm>

[6] CHATTOPADHYAY, Sougata. “ Intellectual Property Rights in Digital Environment” en Reprographic Rights and Copyright Act : Challenges and Management. Kolkata: Indian Statistical Institute. 2013. <http://eprints.rclis.org/28939/1/Intellectual%20Property%20Rights%20in%20Digital%20Environment_ISI.pdf>

[7] ZHANG, Yi. “The Impact of Brand Image on Consumer Behavior: A Literature Review” en Open Journal of Business and Management. Vol 3. 2015. <https://file.scirp.org/pdf/OJBM_2015011615441425.pdf>

[8] INDECOPI. “Las Patentes y su Importancia para la Investigación Científica”. Lima. 2017. <https://www.indecopi.gob.pe/documents/1902049/3747615/LAS+PATENTES+Y+SU+IMPORTANCIA+EN+LA+INVESTIGACION+CIENTIFICA.pdf/4cca2867-c2d1-3279-5da2-9265a85cf147>

[9] SERRANO, Eduardo.

[10] CAVERO, Enrique. «Entre el huevo o la gallina y la planchada o la camisa. Introducción al Análisis Económico de la Propiedad Intelectual», Revista Themis, Lima PUCP, Diciembre 2012

[11] BELL, Abraham, “Reinventing copyright and patent” en Michigan Law Review. Vol. 113. Número 2. Michigan: Michigan Law Review Association. 2014.

[12] CAVERO, Enrique y Claudia LEGUA. “Un Rinconcito en el Archivo de tu Corazón: Tecnologia Blockchain y privatizacion de activos digitales” en Revista de Actualidad Mercantil. Num. 6. Lima: Equipo de Derecho Mercantil. 2019. <http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/actualidadmercantil/article/view/21708>