Quien mucho abarca, poco aprieta: Algunos cuestionamientos a la representatividad adecuada del INDECOPI para defender los derechos colectivos (e individuales homogéneos) de los consumidores en sede judicial | Rodrigo Saldarriaga

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(*) Escrito por Rodrigo Saldarriaga

  1. INTRODUCCIÓN

En el 2016 se dio a conocer el Anuario de Estadísticas Institucionales del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual[1] que registró 493 denuncias relacionadas a derechos difusos y colectivos, así como 117 procedimientos culminados ante la Comisión de Protección al Consumidor No. 3 vinculados a los mismos derechos y –sorpresivamente– a los individuales homogéneos.

Sin embargo, estos casos no han originado ninguna demanda colectiva ante el Poder Judicial, pese a que la Ley No. 29571[2] permite que el INDECOPI la interponga o que delegue su legitimidad a las asociaciones de consumidores.

Por tanto, todos los consumidores afectados se encuentran imposibilitados de reclamar –colectivamente– su indemnización por el daño que padecieron, pues iniciar un proceso individualmente por cantidades mínimas no sería viable económicamente en un proceso tradicional.

El objeto del presente artículo es cuestionar si, tras 11 años de publicado el Código de Consumo, el INDECOPI es el “representante adecuado” de los derechos colectivos –e individuales homogéneos– de los consumidores en sede judicial; toda vez que el referido Código le ha conferido, únicamente, al INDECOPI y a las asociaciones de consumidores –previa delegación– la legitimidad extraordinaria ante el Poder Judicial.

  1. ¿QUÉ ES LA REPRESENTACIÓN ADECUADA?

En las class actions de Estados Unidos, la representación adecuada es el requisito que asegura que quien interviene en el proceso colectivo posee las condiciones personales, profesionales y financieras suficientes para garantizar una adecuada defensa de dichos intereses[3].

La finalidad de la representación adecuada es minimizar el riesgo de colusión, estimular una conducta vigorosa en el representante y en el abogado (vigorous prosecution test) y asegurar que sean tutelados los intereses reales de los miembros ausentes, pues se pretende que el resultado obtenido no sea distinto al que se lograría individualmente[4].

De ese modo, la representación adecuada está constituida por dos elementos: (i) la posibilidad de garantizar una vigorosa tutela de los intereses de los miembros ausentes; y, (ii) la ausencia de antagonismo o conflicto de intereses con el grupo.

El primer requisito es un criterio cualitativo que será evaluado por el juez según las circunstancias del caso concreto, ya que no depende del número de representantes ni del valor de la pretensión individual; sino de su aptitud vigorosa para defender los intereses del grupo (vigorous prosecution or defense of the action), lo cual garantizará el debido proceso[5].

Por tanto, la representación incompetente –inadecuada– de los derechos colectivos por parte de cualquier entidad institucional legitimada debería ser considerada como una trasgresión al derecho al debido proceso que se haya resguardado en nuestra Constitución Política.

Conforme a la praxis jurisprudencial norteamericana y al Código Modelo de Procesos Colectivos[6], podemos mencionar, de modo enunciativo, algunas cualidades que deben ser exigidas al representante y que el profesor Giannini[7] considera como estándares:

  • Credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado en la protección judicial y extrajudicial de derechos supraindividuales.
  • Compromiso con la causa del legitimado.
  • Conducta del legitimado en otros procesos colectivos.
  • Coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo y el objeto de la demanda.
  • Disponibilidad de tiempo y de recursos económicos.

Si bien el Código Modelo[8] y el Proyecto de Reforma al CPC[9] no proponen expresamente este requisito, ofrecen un control judicial de legitimación que consiste en un análisis integral de idoneidad sobre el representante de la clase colectiva basado en su solvencia profesional, financiera y ética, a fin de que actúe acorde a los intereses colectivos y que emplee el proceso como un mecanismo de extorsión.

Cabe precisar que nuestras normas presumen la idoneidad de las entidades institucionales como el INDECOPI. No obstante, este reconocimiento legislativo solo es un aspecto formal de la legitimidad[10] –o de la representación–, puesto que el análisis de la idoneidad del representante es un aspecto distinto que debe ser abordado de manera independiente por sus cualidades jurídicas en el caso particular.

  1. ¿EL INDECOPI ES EL REPRESENTANTE ADECUADO DE LOS DERECHOS COLECTIVOS E INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS DE LOS CONSUMIDORES?

El INDECOPI es la entidad pública encargada, entre otros, de proteger los derechos de los consumidores al ser el competente primario en la materia, por lo que pareciera acertado creer que es el representante adecuado, sin necesidad de realizar un análisis de su representación[11].

También es cierto que el INDECOPI cuenta con una calidad funcional que torna casi automático el reconocimiento de su legitimación e, incluso, el Código de Consumo lo legitima. Sin embargo, tal reconocimiento legislativo es ajeno a que posea la actitud vigorosa para ser considerado como el adecuado representante que garantice una correcta defensa de los derechos supraindividuales de los consumidores.

En efecto, el INDECOPI no maneja una desarrollada metodología para la estimación de daños por indemnizaciones a favor de los consumidores y, principalmente, carece de incentivos reales para entablar demandas en defensa de los derechos colectivos e individuales homogéneos. Me explico.

3.1. La compleja estimación de la indemnización total por los derechos colectivos e individuales homogéneos de los consumidores:

Es un hecho que la estimación de daños para solicitar indemnizaciones es una tarea compleja, cuya metodología varía conforme al caso concreto –e individual– de cada suceso que lo haya causado. En materia de consumo, la pretensión indemnizatoria es distinta por cada consumidor afectado, pues son derechos individuales homogéneos que pueden juntarse por tener un origen común.

Por tanto, la cuantificación del daño en conjunto sería aún más complicado, teniendo en cuenta que quien estaría en mejor capacidad para determinar tal estimación sería el propio consumidor que no tendría participación en el futuro proceso colectivo, y no una entidad pública que solo examinaría los documentos que obran en el expediente administrativo.

A decir verdad, el INDECOPI solo podría sugerir una suma indemnizatoria, pero esta sería una aproximación irreal al daño individual, pues dependerá de la información disponible y de las características del consumidor y de la empresa infractora, que son –efectivamente– las razones por las cuales estos derechos son individuales y comparten un origen común.

Un posible intento de estimación sería el estudio “Programa de Clemencia”, por el que se demostraban los beneficios del ahorro derivado de la desarticulación del cártel de papel higiénico. No obstante, este estudio fue criticado –justamente– por la metodología desarrollada al sobreestimar varios elementos en el cálculo[12].

En ese sentido, sería recomendable que el INDECOPI –previamente– comunique cómo realizaría la estimación de la indemnización en materia de consumo, toda vez que generaría dos beneficiosas consecuencias en el mercado: (i) disuadir a los posibles infractores de la comisión de faltas contra los derechos de los consumidores; y, (ii) que los consumidores conozcan cómo el INDECOPI calculará la indemnización que, tras el proceso judicial, recibirán.

De esa manera, los consumidores afectados decidirán permitir que el INDECOPI presente la demanda colectiva o presentarla individualmente y, por otro lado, las empresas sabrán cuánto –aproximadamente– sería el monto de una indemnización colectiva y podrán internalizar tales costos.

3.2. Los intentos de promoción de demandas colectivas en sede judicial:

a. Primer intento: El Reglamento de Procesos Judiciales para la Defensa de Intereses Colectivos.

En el año 2011, acorde al artículo 131° del Código de Consumo, se emitió el Reglamento de Procesos Judiciales para la Defensa de Intereses Colectivos de los Consumidores y el Fondo Especial para Financiamiento y Difusión de Derechos de los Consumidores[13].

Su finalidad era esclarecer la participación de las asociaciones de los consumidores en los procesos judiciales, la distribución entre los consumidores de los montos obtenidos en tales procesos de indemnización, la ejecución de las obligaciones no dinerarias y el adecuado uso del Fondo Especial.

A manera de ejemplo, el aludido Reglamento dispuso que la suma indemnizatoria sería distribuido a prorrata entre todos los consumidores, con excepción de los que expresaron su voluntad de no hacer valer de su derecho. Ello evidencia que el legislador olvidó que la cuantificación del daño no puede ser la misma en todos los casos.

Lamentablemente, este primer intento de fomento no tuvo suerte, ya que el INDECOPI no interpuso demandas ante el órgano jurisdiccional –ni delegó tal facultad– sea en defensa de derechos colectivos o individuales homogéneos ni se empleó el Fondo Especial para la financiamiento y difusión de los derechos de los consumidores.

b. Segundo intento: Procedimiento de selección y aprobación de casos para promover demandas colectivas en sede judicial.

Cinco años después, el INDECOPI emitió la Resolución No. 150-2016-INDECOPI/COD[14] con el propósito de establecer los criterios aplicables y el mecanismo de selección de casos en materia de consumidor para que promueva procesos judiciales sobre intereses colectivos, según el artículo 131[15] del Código de Consumo.

A continuación, veamos lo tedioso que era tal procedimiento de selección de casos:

  • Las Secretarías Técnicas de las Comisiones de Protección al Consumidor y de la Sala Especializada en Protección al Consumidor son las encargadas de evaluar los casos e informarlos a la Dirección de la Autoridad Nacional de Protección del Consumidor del INDECOPI[16], lo cual “sería” con una periodicidad anual y de responsabilidad exclusiva de dichas Secretarías Técnicas.
  • Una vez remitida dicha información, la DANPC del INDECOPI la remitiría a la Gerencia Legal a fin de que seleccione los casos y solicite al Consejo Directivo la promoción de los procesos judiciales en defensa de intereses colectivos.
  • Para ello, la Gerencia Legal elaboraría un informe, durante el primer trimestre de cada año, y, posteriormente, el Consejo Directivo aprobaría los casos seleccionados y se procedería a la presentación de las demandas colectivas ante el órgano jurisdiccional.

Lastimosamente, este segundo intento de fomento tampoco obtuvo buenos resultados, debido a las trabas internas que cualquier procedimiento culminado tenía que sufrir para ser seleccionado por las Secretarías Técnicas, informado por la DANPC del INDECOPI, comunicado a la Gerencia Legal y, finalmente, aprobado por el Consejo Directivo.

3. Tercer intento: Eliminación del requisito previo de aprobación del Consejo Directivo para presentar la demanda colectiva en sede judicial

Al parecer, dos años después, el INDECOPI intuyó que su inactividad judicial fue producto –únicamente– del requisito previo de la aprobación del Consejo Directivo, por lo que lo eliminó, conforme al Decreto Legislativo No. 1390[17].

A pesar de ello, el INDECOPI no presentó demandas. El inconveniente no se encontraba en dicha aprobación, sino (i) en el dilatado procedimiento de selección de casos; y, (ii) en que el INDECOPI –como representante adecuado– debía delegar, previamente, tal facultad a las asociaciones, acorde a otro procedimiento interno engorroso.

  1. CONCLUSIONES PRELIMINARES

La ausencia del INDECOPI en sede judicial se debe a las trabas burocráticas internas que ha padecido para seleccionar y aprobar casos, al trámite embarazoso de delegación a favor de las asociaciones de consumidores y a las dificultades metodológicas que padece para estimar la cuantificación de los daños.

En efecto, al ser INDECOPI una entidad pública a nivel nacional con competencia primaria en materia de consumo, sucede que está saturado tanto con los procedimientos administrativos como con los procedimientos internos; por lo que no se da abasto para presentar demandas colectivas ante el Poder Judicial.

Por tanto, ¿no sería conveniente otorgar la legitimidad extraordinaria a un adecuado e incentivado representante? Sin perjuicio de lo expuesto, una posible solución sería que la Comisión de Protección No. 3 sea la encargada de presentar las demandas colectivas en sede judicial.


Imagen obtenida de https://bit.ly/3ptxRRO

(*) Rodrigo Saldarriaga. Asociado en Viera Abogados

[1]           En adelante, “INDECOPI”.

[2]           Código de Protección y Defensa del Consumidor. En adelante, “Código de Consumo”.

[3]           JUNYENT BAS, Francisco & CONSTANZA GARZINO, M. (2012) “Apostillas en torno a los procesos colectivos a propósito de las condiciones de ejercicio de la acción colectiva”. Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdova. Córdoba, número 2, volumen III, nueva serie II.

[4]           GIANNINI, Leandro J.  (2006) “La representatividad adecuada en los procesos colectivos”. VV.AA., Procesos colectivos (OTEIZA, E.: coord.). Santa Fe, p. 180.

[5]           Ibid. p. 193.

[6]           En adelante, “Código Modelo”.

[7]           Ibid. p. 213.

[8]           “Artículo 2.- Requisitos de la demanda colectiva

Son requisitos de la demanda colectiva:

(…)

Par. 2o. En el análisis de la representatividad adecuada el juez deberá analizar datos como:

a – la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado;

b – sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase;

c – su conducta en otros procesos colectivos;

d – la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda;

e – el tiempo de constitución de la asociación y la representatividad de ésta o de la persona física respecto del grupo, categoría o clase. (…)”

[9]           “Artículo 844.- Control judicial de la legitimación.

Recibida la demanda el juez revisa que el demandante esté legitimado conforme los supuestos previstos en el artículo anterior. En el caso del inciso 4 de dicho artículo verifica que las personas jurídicas tengan solvencia financiera para asumir los gastos del proceso que se inicia y solvencia profesional para tutelar los derechos cuya protección reclama en el proceso. Adicionalmente, verifica la solvencia ética de sus directivos y representantes. Con tal fin, el juez puede pedir información adicional a la presentada por el demandante y/o convocar a una audiencia para evaluar tales situaciones. Durante el transcurso del proceso, el juez debe controlar la correcta actuación del demandante en la protección judicial de los derechos del grupo y la conducción del proceso. Excepcionalmente, durante el transcurso del proceso el juez puede revisar nuevamente las condiciones de solvencia previstas en el primer anterior.”

[10]          FORCINITI, Juan S. & MARTURANO, Sebastián J. (2018) “La idoneidad en la representación colectiva”. Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia de la Nación. Buenos Aires, número 1.

[11]          REJANOVINSCHI TALLEDO, Moisés. (2015) “Los dilemas para consumir justicia: algunos alcances de la tutela procesal del consumidor en la vía administrativa y el arbitraje de consumo”. Revista Derecho PUCP. Lima, número 75, pp. 236-238.

[12]          LÓPEZ, Gabriela. (2019) “Demanda por Daños: mucho pan por rebanar”. En www.bullardabogados.pe. Consulta: 13 de febrero de 2021. https://www.bullardabogados.pe/wpcontent/uploads/2019/12/Dic.-Gabriela.pdf

[13]          Decreto Supremo No. 030-2011-PCM – Decreto Supremo que aprueba el Reglamento de Procesos Judiciales para la Defensa de Intereses Colectivos de los Consumidores y el Fondo Especial para Financiamiento y Difusión de Derechos de los Consumidores. En adelante, “Reglamento de Procesos Judiciales”.

[14]          Resolución de la Presidencia del Consejo Directivo del INDECOPI de fecha 26 de agosto de 2016.

[15]          Artículo 131.- Procesos judiciales para la defensa de intereses colectivos de los consumidores

(…)

131.4 Una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que ordena el cumplimiento de la obligación demandada, ésta es cobrada por el Indecopi, el cual luego prorratea su monto o vela por su ejecución entre los consumidores que se apersonen ante dicho organismo, acreditando ser titulares del derecho discutido en el proceso.

131.5 Transcurrido un (1) año desde la fecha en que el Indecopi cobra efectivamente la indemnización, el saldo no reclamado se destina a un fondo especial para el financiamiento y la difusión de los derechos de los consumidores, de información relevante para los mismos y del sistema de patrocinio de intereses de los consumidores.

131.6 Mediante decreto supremo se establece los alcances y mecanismos para llevar a cabo el adecuado uso del fondo mencionado en el párrafo 131.5 y para la promoción del patrocinio de intereses de los consumidores. Asimismo, se regula los procedimientos de distribución del monto obtenido o de ejecución de las obligaciones en favor de los consumidores afectados. (…)”

[16]          En adelante, “DANPC del INDECOPI”.

[17]          Artículo 131.- Procesos judiciales para la defensa de intereses colectivos de los consumidores

131.1 El Indecopi está facultado para promover procesos en defensa de intereses colectivos de los consumidores, los cuales se tramitan en la vía sumarísima, siendo de aplicación, en cuanto fuera pertinente, lo establecido en el artículo 82 del Código Procesal Civil. Asimismo, el Indecopi puede delegar la facultad señalada en el presente párrafo a las asociaciones de consumidores debidamente reconocidas, siempre que cuenten con la adecuada representatividad y reconocida trayectoria.

En ambos casos, son de aplicación los plazos, reglas, condiciones o restricciones establecidas mediante Reglamento aprobado por Decreto Supremo.”

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