Artículo escrito por Stefano Amprimo (*)
Quienes dudaron del potencial disruptivo de las monedas virtuales o criptomonedas y, particularmente, del Bitcoin (BTC), evidentemente se equivocaron. El Presidente y CEO de JPMorgan Chase, Jamie Dimon, famosamente calificó al Bitcoin de «fraude» en numerosas ocasiones, considerando que la moneda –y todas las otras criptomonedas que replicasen el modelo– estarían destinadas a fracasar y que los gobiernos globales sin duda prohibirían su uso; ahora, tan solo tres años después, Dimon se ha encargado de impulsar el ingreso del gigante financiero al espacio de las criptomonedas, incluso lanzando su propio criptoactivo, el JPM Coin, el pasado 27 de octubre de 2020[1]. El hecho es que todo apunta a que el Bitcoin y sus comparables llegaron para quedarse. Tanto es así que, a la fecha de publicación de este artículo, cada Bitcoin está cotizado en más de US$ [54,350][2]; cotización que supera la de cualquier acción listada en los índices S&P 500, Dow Jones, Nasdaq 100 o FTSE 100, con el beneficio agregado de poder dividirse en hasta 100,000,000 unidades[3], reduciendo significativamente la barrera de entrada de “inversionistas de a pie” a los miles de mercados de compra y venta de criptoactivos.
Asimismo, el avasallante éxito del Bitcoin no se limita a su valor de mercado o a su viabilidad como instrumento de inversión (cabe indicar que, luego de un gran margen, la siguiente criptomoneda de mayor cotización es Ethereum (ETH), cotizada en alrededor de US$ [1798.00][4] por unidad, a la fecha de esta publicación), sino que se extiende a su cada vez más alto nivel de uso y aceptación como medio de pago. Es así que cada día nos enteramos de más y más compañías y establecimientos comerciales que aceptan la divisa virtual como un medio de pago para adquirir diversos bienes y servicios, con la notable adición de PayPal en octubre de 2020, un actor que sin duda jugará un papel importante en la masificación del uso de monedas virtuales. Sin embargo, la pregunta que muchos se siguen haciendo es, ¿qué es exactamente el Bitcoin y cuál es su valor intrínseco? Esta pregunta es más compleja de contestar de lo que uno cree, pues por un lado las criptomonedas, en general, existen en un plano técnico, y por el otro, existen en un plano financiero y legal, el cual puede variar significativamente dependiendo del uso que se les dé y la forma en que son emitidas y adquiridas.
Evidentemente el propósito de este artículo no es dar una respuesta definitiva sobre la naturaleza jurídica de las criptomonedas, ni emitir un juicio de valor respecto a si uno debe adquirirlo o cómo debe valorizarlo, ya que debemos partir de la premisa de que las criptomonedas, como tales, se encuentran desreguladas en el Perú. Al respecto, (Gutierrez & Moreno, 2018) hacen un análisis bastante contundente que desarrolla por qué, bajo el régimen legal vigente, el Bitcoin y otras criptomonedas solo pueden ser consideradas como bienes muebles incorporales al amparo del Código Civil peruano, y otros autores, como (Lopez, 2019), se han sumado a dicha posición.
Sin embargo, resulta oportuno desarrollar algunas aproximaciones respecto del tratamiento legal que las criptomonedas podrían eventualmente recibir en el Perú, de cara a su inminente regulación conforme ellas sean adoptadas como medios de pago o consideradas como alternativas de inversión y fuentes de ganancia. En ese sentido, el 26 de octubre de 2020, Sergio Espinosa, superintendente de la Unidad de Inteligencia Financiera (UIF) señaló en su ponencia en el IV Congreso Internacional de Compliance y Lucha Anticorrupción, que la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones (SBS) y la UIF ya se encuentran elaborando un diagnóstico sobre el uso y presencia de criptomonedas en el país, incluso habiendo iniciado actividades de supervisión a las casas de cambio virtuales con operaciones en el Perú, lo cual sugiere que esta regulación podría llegar más temprano de lo que creemos.
Entonces, ¿de qué hablamos cuando nos referimos al Bitcoin y a otras criptomonedas? En primer lugar, el diccionario de Oxford define el concepto de criptomoneda como “una moneda digital en la que se utilizan técnicas de encriptación para regular la generación de unidades de moneda y verificar la transferencia de fondos, operando independientemente de un banco central”. A su vez, el diccionario de la Universidad de Cambridge lo define como “una moneda digital producida por una red pública, en lugar de cualquier gobierno, que utiliza criptografía para asegurarse de que los pagos se envíen y reciban de forma segura”.
En efecto, técnicamente, el Bitcoin se sustenta en un conjunto de protocolos tecnológicos descentralizados que garantizan la seguridad de las operaciones y mantenimiento de la plataforma, siendo la tecnología más relevante para su funcionamiento, el sistema de registro único de operaciones (blockchain); a diferencia de una divisa común y corriente, su generación y administración no dependen de ningún gobierno o banco central, sino del propio software y de los usuarios que componen la cadena, por lo que podemos desde ya concluir que no constituye una moneda de curso legal (dinero fiat), cuya característica principal es la de ser emitido por un banco central. Asimismo, esto nos permite descartar que el Bitcoin eventualmente sea clasificado como alguna forma de dinero electrónico, ya que, en primer lugar, el artículo 2º de la Ley Nº 29985 (Ley que regula las características básicas del dinero electrónico como instrumento de inclusión financiera en el Perú) dispone que el dinero electrónico debe cumplir, entre otras, con las características de (i) ser emitido por un valor igual a los fondos recibidos, y (ii) ser convertible en dinero en efectivo a valor nominal; como sabemos, el Bitcoin no tiene un valor nominal per se, y depende netamente de su valor de cotización de mercado, el cual es sumamente volátil. Por su parte, el artículo 3º de dicha ley contempla la emisión de dinero electrónico como una actividad reservada para las empresas que operan bajo el ámbito de supervisión de la SBS, y la emisión de Bitcoin no se encuentra concentrada en ninguna persona ni ente administrativo o gubernamental.
En ese sentido, existen diversas formas de obtener Bitcoin[5], pero las dos principales son a través de su intercambio o del “minado” del mismo. Por un lado, hablamos de intercambio cuando, por ejemplo, uno adquiere Bitcoin aceptándolo como un medio de pago por bienes y servicios, o cuando utilizamos dinero fiat para adquirirlo en casas de cambio o en plataformas de intercambio de criptomonedas; o, en el caso de otras criptomonedas, cuando son adquiridas vía oferta pública (initial coin offering o ICO por sus siglas en inglés). Por otro lado, el “minado” es propiamente la creación de nuevas unidades de Bitcoin, y supone el uso una gran capacidad computacional para resolver ecuaciones matemáticas complejas sobre las que descansa la fiabilidad del sistema blockchain. Las personas que dedican sus recursos al minado de Bitcoin son conocidos como “mineros”, y su recompensa por colaborar al mantenimiento de la plataforma es la emisión de nuevas unidades de Bitcoin[6], lo cual nos podría hacer pensar en el Bitcoin como una suerte de “oro digital”.
En esa línea, mientras que en E.E.U.U la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) ha determinado que el Bitcoin encajaría bajo la definición de commodity[7], la regulación peruana no goza de la generalidad del concepto americano, ni ha dado señales de inclinarse por esa línea interpretativa; por el contrario, contiene una definición bastante restrictiva del concepto de commodity. En efecto, la Ley Nº 26702 – Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros contempla a los commodities estrictamente como “mercancías primarias o básicas consistentes en productos físicos, que pueden ser intercambiados en un mercado secundario, incluyendo metales preciosos pero excluyendo oro, que es tratado como una divisa” (énfasis nuestro), excluyendo así cualquier línea interpretativa que comprenda a los activos digitales o virtuales en la categoría de los commodities.
La discusión se torna más compleja cuando nos detenemos a evaluar la posibilidad que las criptomonedas sean calificadas como instrumentos financieros, ya que si bien el caso puntual del Bitcoin puede dar lugar al descarte de esta interpretación, como analizaremos más adelante, una mirada hacia la diversidad de criptomonedas disponibles en el mercado nos lleva a determinar la necesidad de hacer un examen más profundo. Como mencioné, una de las formas de adquirir criptomonedas (distintas a Bitcoin) es a través de un ICO, en el que una compañía busca levantar capital a través de la emisión y venta de una nueva variedad de criptomoneda (esto, con el simple propósito de lanzar la moneda y darle liquidez, o con otros objetivos de financiamiento en mente, como, por ejemplo, financiar el desarrollo de una plataforma tecnológica). Como se puede inferir, los ICO son el equivalente a una oferta pública primaria (OPP, o initial public offering (IPO) en inglés) en el mundo de los activos digitales, y su aparición en la escena financiera digital generó grandes debates sobre si el Bitcoin y otras criptomonedas deberían ser consideradas como instrumentos financieros (securities) comprendidos en el supuesto de hecho de un “contrato de inversión” bajo la Prueba de Howey[8] y, consecuentemente, bajo la tutela de la SEC. De hecho, no fue hasta junio de 2019 en que Jay Clayton, entonces Presidente de la SEC, aclaró que el Bitcoin, como tal, no constituye un contrato de inversión bajo la Prueba de Howey y, en consecuencia, no califica como un instrumento financiero a criterio de la SEC, indicando que “las criptomonedas [como el Bitcoin] son reemplazos de las monedas soberanas … [ellas] reemplazan el yen, el dólar, el euro con bitcoin. Ese tipo de [cripto]moneda no es un valor”[9]. Sin embargo, Clayton hizo una importante distinción al mencionar que la clasificación aplicada al Bitcoin no era universal a todas las criptomonedas si no, más bien, el criterio empleado ameritaba un análisis caso por caso, pues “el hecho de que un activo digital se considere un valor depende de las circunstancias y los hechos que rodean la inversión original”[10]. En ese sentido, en varias oportunidades, la SEC ha hecho referencia al lanzamiento de ICOs con el objetivo de levantar fondos y la expectativa de los inversores de realizar una ganancia, es decir, con fines distintos a la utilización del activo como divisa virtual, como factores determinantes en la evaluación de si determinado criptoactivo constituye un contrato de inversión (instrumento financiero) encubierto bajo la Prueba de Howey, y que estaría dentro de los alcances competenciales de la SEC.
Siguiendo la línea de pensamiento de Clayton y la SEC, tenemos que el artículo 2º de la Ley Nº 30050 (Ley de Promoción del Mercado de Valores) determina que “Toda publicidad u ofrecimiento de compra o venta o suscripción de activos financieros que se realice en territorio nacional empleando medios masivos de comunicación, como diarios, revistas, radio, televisión, correo, reuniones, redes sociales, servidores de Internet ubicados en territorio nacional u otros medios o plataformas tecnológicas, solo puede realizarse por sujetos autorizados o supervisados por la SMV o por la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones” (énfasis nuestro). A su vez, el artículo 53º del Decreto Legislativo Nº 861 (T.U.O de la Ley del Mercado de Valores) considera OPP a toda “oferta pública de valores que efectúen las personas jurídicas”, y el artículo 4º define a las ofertas públicas como toda “invitación, adecuadamente difundida, que una o más personas naturales o jurídicas dirigen al publico en general, o a determinados segmentos de éste, para realizar cualquier acto jurídico referido a la colocación, adquisición o disposición de valores mobiliarios” (énfasis nuestro). Como podemos ver, en principio, todo apuntaría a que aquellas criptomonedas que nacen a través de su emisión vía ICOs podrían ser calificadas como instrumentos financieros transables en el mercado secundario. No obstante, bajo la legislación vigente una criptomoneda no podría ser considerada un título valor, ni mucho menos un valor mobiliario, considerando que al amparo de la Ley Nº 27287 (Ley de Títulos Valores) los mismos existen como documentos típicos que son creados, en principio, a través de una ley. Sin embargo, la lógica jurídica es válida: a diferencia del Bitcoin, cuya emisión existe de forma descentralizada y depende de su “extracción” a través del minado, en el caso de los ICO estaríamos hablando de un emisor plenamente identificable, quien ha optado por lanzar una ICO que desplegará los mismos efectos jurídicos que una OPP de bonos u otros valores mobiliarios, lo cual le da a la SMV un argumento sólido para supervisar y regular este tipo de operaciones, caracterizadas por su alto nivel de riesgo, valor especulativo y, cómo se mencionó al inicio, bajas barreras de ingreso a inversionistas poco sofisticados.
Finalmente, cómo adelanté al inicio de este artículo, el propósito del presente trabajo no es dar una respuesta definitiva al debate sobre la naturaleza jurídica que se le debería reconocer a los activos digitales, pero considero que el regulador peruano tiene un amplio margen de actuación y sería conveniente que pueda encontrar un punto medio que satisfaga los múltiples usos de los activos digitales. En cuanto al caso concreto del Bitcoin, me inclino por clasificarlo como una sucesión natural de los commodities al mundo digital –de los átomos a los bits–, dadas sus similitudes al oro y a la volatilidad de su cotización. Por lo demás, considero que el regulador debe adoptar un criterio que evalúe cada caso concreto, a fin de determinar aquellos casos en los que se podría considerar que una criptomoneda esta siendo utilizada como un instrumento financiero o valor mobiliario (con las modificaciones al régimen legal vigente que ello implicaría), y en cuales estaría más bien fungiendo meramente como un medio de pago, careciendo de expectativa alguna de realizar una ganancia en el camino. Lo que está claro es que los activos digitales llegaron para quedarse y que el tiempo traerá consigo cada vez más usos y aplicaciones para los mismos, haciendo que su regulación en un sentido u otro sea inminente. De lo contrario, estarán destinados a permanecer en el “cajón de sastre” de la propiedad mobiliaria.
(*) Asociado de las áreas de Venture Capital y M&A del estudio Rebaza, Alcázar y de las Casas.
Imagen obtenida de: https://bit.ly/2NbrtBE
[1] https://edition.cnn.com/2019/02/15/investing/jpmorgan-bitcoin-crypto-jamie-dimon/index.html
https://www.coindesk.com/jpm-coin-bitcoin-defi-dbs
[2] Actualizado a la fecha de publicación (22 de febrero del 2021).
[3] Un satoshi (0.00000001 BTC) es la unidad mínima utilizable en el sistema Bitcoin (https://academy.bit2me.com/que-es-un-satoshi/). Ello quiere decir que, si el valor unitario de 1 BTC en un momento determinado fuera igual a US$ 10,000.00, uno, teóricamente podría adquirir 0.00001 BTC por US$ 0.10.
[4] Actualizado a la fecha de publicación (22 de febrero del 2021).
[5] Nos estamos centrando en el Bitcoin para efectos prácticos e ilustrativos, y dada su inmensa popularidad entre las miles de criptomonedas existentes.
[6] El concepto del “minado” de Bitcoin surge a partir de una analogía a la minería del oro y otros metales valiosos, ya que el código fuente del Bitcoin contempla una disponibilidad total artificialmente impuesta de 21 millones de Bitcoins. Es decir que, como el oro u otros recursos naturales, el Bitcoin es un recurso limitado y que no puede ser creado “de la nada”, sino que debe ser “extraído” mediante la solución de problemas matemáticos esenciales para el mantenimiento de la plataforma (https://www.investopedia.com/tech/what-happens-bitcoin-after-21-million-mined/).
[7] En el año 2018, la CFTC determinó que el Bitcoin y otros activos digitales califican como commodities bajo la definición del Commodities Exchange Act (7 U.S. Code § 1a): “The term “commodity” means wheat, cotton, rice, corn, oats, barley, rye, flaxseed, grain sorghums, mill feeds, butter, eggs, Solanum tuberosum (Irish potatoes), wool, wool tops, fats and oils (including lard , tallow, cottonseed oil, peanut oil, soybean oil, and all other fats and oils), cottonseed meal, cottonseed, peanuts, soybeans, soybean meal, livestock, livestock products, and frozen concentrated orange juice, and all other goods and articles, except onions (as provided by section 13–1 of this title) and motion picture box office receipts (or any index, measure, value, or data related to such receipts), and all services, rights, and interests (except motion picture box office receipts, or any index, measure, value or data related to such receipts) in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in.” (Énfasis nuestro). Asimismo, en setiembre de 2020, un grupo de congresistas de la Cámara de Diputados de E.E.U.U., liderado por el congresista K. Michael Conaway, han introducido un proyecto de ley denominado “Digital Commodity Exchange Act of 2020” destinado a llenar los vacíos regulatorios que existen entre las potestades de la CFTC y la Securities Exchange Commission (SEC) de cara a la regulación y supervisión del uso de activos digitales y monedas virtuales.
[8] La «Prueba de Howey» es una prueba creada por la Corte Suprema para determinar si ciertas transacciones califican como «contratos de inversión». Si es así, entonces bajo la Ley de Valores de 1933 y la Ley de Bolsa de Valores de 1934, esas transacciones se consideran valores y, por lo tanto, están sujetas a ciertos requisitos de divulgación y registro (https://consumer.findlaw.com/securities-law/what-is-the-howey-test.html).
[9] https://www.investopedia.com/news/sec-chair-says-bitcoin-not-security/
[10] Ibid.
