Escrito por Mario Zúñiga. Líder, Competencia & Mercados, EY Law*
Ha generado mucha polémica una reciente decisión de la Sala Especializada en Defensa de la Competencia (SDC) del INDECOPI, que supuestamente “habría permitido que las grasas trans no se etiqueten con octógonos de advertencia”. El debate en torno de la Ley de Alimentación Saludable (LAS), desde su promulgación en 2013, ha sido lamentablemente muy politizado y polarizado, y ha primado un análisis muy maniqueo en virtud del cual cualquier “retroceso” (léase, cualquier interpretación de la norma que no sea lo más gravosa posible) en la implementación de esta Ley es fundamentalmente malo o negativo. Esta resolución, lamentablemente, no ha sido la excepción.
Más allá del ruido político, en las siguientes líneas intentaremos explicar por qué la decisión de la SDC no sólo hace una correcta interpretación de la ley vigente; sino que, además, desde el punto de vista de políticas públicas, resulta la posición más razonable.
La SDC ha decidido, en segunda instancia administrativa, que para los alimentos que contengan menos de 0.5 gramos de grasas trans resultan aplicables las directrices publicitarias de referencia internacional de la FDA. Esto implica que no es obligatorio incluir en sus envases el octógono de advertencia con la leyenda “Contiene grasas trans: Evitar su consumo”. ¿Cómo se llega a esta interpretación? Entendemos que la interpretación legal confunda a muchos, ya que implica una serie de remisiones normativas que parecen una “búsqueda del tesoro”. La LAS establece que “en la publicidad, incluida la que se consigna en el producto, de los alimentos y bebidas no alcohólicas (…) se debe consignar en forma clara, legible, destacada y comprensible la frase ´Contiene grasas trans: Evitar su consumo´”. Asimismo, el párrafo final del artículo señala que “(d)icha advertencia publicitaria será aplicable a los alimentos y las bebidas no alcohólicas que superen los parámetros técnicos establecidos en el reglamento” (el énfasis es nuestro).
Lamentablemente, el reglamento de la LAS, norma llamada a establecer dichos parámetros, no lo hizo así para el caso de las grasas trans. Sólo se limita a hacer, en su artículo 4, una remisión a “la normatividad vigente”. Este mismo reglamento, en su artículo 15, señala que “Las advertencias publicitarias serán aplicables a aquellos alimentos procesados cuyo contenido de sodio, azúcar, grasas saturadas, grasas-trans excedan los parámetros técnicos establecidos, conforme a lo señalado en el artículo 4 y que serán precisadas en el Manual de Advertencias Publicitarias”.
Una vez más, sin embargo, el Manual de Advertencias Publicitarias (MAP) no indicó expresamente esos límites, sino que nos vuelve a remitir a otra norma, en este caso al Decreto Supremo 033-2016-SA, Reglamento que establece el proceso de reducción gradual hasta la eliminación de las grasas trans en los alimentos y bebidas no alcohólicas procesados industrialmente (DS 033-2016). Sin embargo, el Decreto Supremo No. 033-2016-SA es una norma que establece límites máximos para comercializar un producto, y no establece umbrales para determinar cuándo un producto es “alto en” o los supuestos en los que se debe consignar algún tipo de advertencia publicitaria. Según esta norma, superados los límites contemplados en la norma, el producto simplemente no debe ser comercializado. De hecho, la empresa involucrada en este caso pidió inicialmente que se aplique este umbral, pero la SDC correctamente desestimó esa pretensión.
En conclusión, la “normatividad vigente” tiene un vacío respecto de los parámetros para etiquetar con los sellos de advertencia contemplados en el MAP. Para eliminar este vacío legal, el propio Decreto Supremo No. 033-2016-SA remite en su artículo 4 a “las Directrices emitidas por el Codex Alimentarius, en concordancia con las disposiciones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 1062, Ley de Inocuidad Alimentaria, el Reglamento sobre Vigilancia y Control Sanitario de Alimentos y Bebidas, aprobado por el Decreto Supremo Nº 007-98-SA y sus normas modificatorias, el Reglamento de Alimentación Infantil, aprobado por Decreto Supremo Nº 009-2006-SA y demás normas conexas relacionadas”.
Y es allí donde llegamos a la norma del FDA cuya aplicación suena extraña para muchos: ¿por qué aplicamos una norma estadounidense en el Perú? Porque el Decreto Supremo Nº 007-98-SA señala expresamente que: “En tanto no se expida la norma pertinente, la fabricación de los alimentos y bebidas se rige por las normas del Codex Alimentarius aplicables al producto o productos objeto de fabricación y, en lo no previsto por éste, lo establecido por la Food And Drug Administration de los Estados Unidos de Norteamérica (FDA)”.
En conclusión, dado que no hay norma peruana que establezca un parámetro para declarar la presencia de grasas trans, y que el Codex Alimentarius tampoco indica algo referido a este tema, corresponde aplicar lo indicado por la FDA, que señala que si un producto tiene menos de 0.5 gramos de grasas trans puedes declarar que contiene cero gramos de dicho componente.
Ya en el pasado sendas resoluciones emitidas por la misma SDC en materia publicitaria en grasas trans, reconocen expresamente la remisión a FDA para declarar como “cero” grasas trans cuando el contenido es menor a 0.5 gramos por porción.
Quienes critican a la SDC señalan, basados en el texto de la advertencia que, las grasas trans serían dañinas en cualquier cantidad, por eso el texto de su advertencia no hace referencia a un “exceso”. Este argumento no tiene sentido, y nos permite explicar por qué además es razonable que se contemplen umbrales para gatillar la obligación del etiquetado.
En muchos productos se puede dar una presencia mínima de grasas trans originada en procesos que se dan naturalmente en el producto. Etiquetar dichos productos, como algunas carnes, o leche y sus derivados, podría tener el efecto negativo de desincentivar su consumo (cuando son alimentos que pueden ser parte de una dieta saludable). Esto lo reconoce el propio DS 033, que en atención a ello permite que los productos alimenticios contengan hasta 2 gramos por cada 100 gramos de grasas trans cuando estos se hayan generado por procesos distintos a la hidrogenación parcial.
Es por eso que las normas de otros países establecen también (igual que la FDA) que se puede consignar en el etiquetado de productos alimenticios un contenido de cero grasas trans cuando no se sobrepasan ciertos umbrales. En el caso de Chile, el Manual de Etiquetado del Ministerio de Salud establece que un producto se puede declarar libre de grasas trans cuando aporta menos de 0.2 gramos de grasas trans por porción. En Ecuador, la norma técnica aplicable señala que las grasas trans deben declararse cuando el contenido total de grasa sea mayor a 0.5 gramos por cada 100 gramos. En Uruguay, finalmente, el Reglamento Técnico Mercosur sobre Información Nutricional Complementaria establece que un producto se puede declarar libre de grasas trans cuando aporta menos de 0.1 gramos de ácidos grasos trans por porción.
Como vemos, la SDC no ha adoptado una decisión buscando evitar la aplicación de la LAS, sino que ha hecho un esfuerzo, como corresponde a los órganos aplicadores del Derecho, por interpretar lo mejor posible la desprolija reglamentación de la LAS. Por supuesto, las resoluciones de la Sala pueden ser criticadas, pero debería predominar en la crítica el análisis técnico y basado en evidencia, no un debate “alto en maniqueísmo”.
* Esta es una versión extendida de un artículo publicado en el Diario Gestión (web) el 14 de noviembre de 2021. Disponible en: https://gestion.pe/opinion/precisiones-sobre-el-etiquetado-de-grasas-trans-noticia/
