La reciente modificación del art. 10 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional (RNTC), producto de la Res. Adm. N° 138-2015-P/TC, trajo consigo la incorporación de un cuarto párrafo que, expresamente, señala que el TC, con cuatro votos conformes, podrá “aprobar un precedente” y “establecer interpretaciones vinculantes sobre el contenido normativo de las disposiciones con rango de ley”.
Pues bien, en esta oportunidad queremos concentrarnos en un aspecto muy concreto: si la modificación viola el art. 200, Const., que dice: “Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías [hábeas corpus, amparo, etc.] y los efectos de la declaración de inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas”. Como resulta evidente, aquí estamos ante una reserva de ley.
Una reserva de ley es una norma sobre la producción jurídica dirigida no solo a los órganos aplicadores del derecho, sino también a los órganos creadores del derecho, específicamente, a los órganos investidos de competencia para producción de documentos normativos.[1]
En este caso, se trata, inequívocamente, de una ley orgánica, es decir, una ley que “regula la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución” (art. 106, primer párrafo), caracterizada porque: (i) su aprobación o modificación requiere “el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso” (art. 106, segundo párrafo; art. 81, b, Reg. del Congreso), o sea, 66 votos; y (ii) porque es indelegable a la Comisión Permanente y al Ejecutivo.
Así, el segmento normativo destacado en el art. 200, puede entenderse, al menos, en los dos sentidos interpretativos siguientes:
(a) Solamente una ley orgánica debe regular dichas materias de forma total.
(b) Basta que la ley orgánica regule sobre dichas materias, permitiendo, ella misma, que otras fuentes formales puedan complementarlas con disposiciones de precisión y actuación.
Se trata, por tanto, del complejísimo tema de la “reserva de ley absoluta (total)” y la “reserva de ley relativa (parcial)”, tema que ha sido muy debatido en doctrina comparada¬, representando un problema interpretativo de no fácil solución (no obstante –es bueno decirlo– su distinción dependerá siempre, y en última instancia, del derecho positivo).
En ese sentido, creemos que el art. 200 consagra una reserva parcial. ¿Por qué? Porque no solamente la LOTC (y, por extensión, el Código Procesal Constitucional, que tiene rango de ley orgánica) es la única fuente material de producción normativa respecto de las disposiciones del art. 200 al 205 de la Constitución. Lo es, de hecho, solamente respecto de: (i) el ejercicio de las garantías constitucionales y (ii) los efectos del control de constitucionalidad y legalidad. Y de nada más.
Tenemos, entonces, que la propia LOTC, en su art. 3, expresamente autoriza que el TC para “dictar reglamentos para su propio funcionamiento, así como sobre el régimen de trabajo de su personal y servidores dentro del ámbito de la presente Ley”.
Ahora bien, la pregunta es: ¿el enunciado lingüístico “su propio funcionamiento” abarca el cuórum y los votos para formar resoluciones o, más bien, esto tiene que ver con el “ejercicio de las garantías constitucionales”?
Es necesario hacer una diferenciación. Para que el RNTC no viole la LOTC ni la Constitución, queda claro que no podría, por ejemplo, regular sobre causales de improcedencia de la demanda, medidas coercitivas en ejecución o sobre la acción popular porque, evidentemente, (i) estos supuestos sí tienen que ver con el ejercicio de las garantías constitucionales y (ii) atañen, además, al funcionamiento de otros órganos (el Poder Judicial, excediendo así el fuero de las “propias funciones del TC”).
Nos parece, por tanto, que si la Constitución, a priori, solo constriñe a la LOTC (y al CPConst.) a regular sobre aquellas materias; fuera del ámbito de ellas el Congreso puede determinar que otras fuentes puedan complementar (jamás violar), mediante producción jurídica, otros ámbitos.
Es cierto que el cuórum y los votos, a pesar de estar comprendidos en el espectro normativo del art. 3 de la LOTC, tienen relación con el ejercicio de las garantías (convengamos, sin embargo lo siguiente: ¿hay algo que, acaso, no tenga algún tipo de relación con ellas?). No obstante, las reglas relativas a la conformación de las sesiones y de la cantidad de los votos para que exista una resolución es algo, primero que nada, absolutamente ínsito a cualquier tribunal colegiado que inclusive puede darse sus propias reglas. No es inconstitucional ni ilegal, por tanto, que el RNTC regule estos aspectos.
Finalmente, queda por saber si el nuevo cuarto párrafo del art. 10 del RNTC colisiona con la LOTC. El debate, por tanto, se traslada del ámbito de la constitucionalidad al de la legalidad. Para lo que aquí interesa, el art. 5, primer párrafo, de la LOTC (reproducido en el art. 10, segundo párrafo, RNTC) consagra dos normas que pueden ser enunciadas de la siguiente manera:
(N1) Si se resuelve la inadmisibilidad o fundabilidad de una demanda de inconstitucional, entonces cinco votos conformes.
(N2) Si se resuelve cualquier caso que no sea los anteriores, entonces mayoría simple del cuórum.
Lo anterior es muy importante: la mayoría simple se determina según el cuórum. Ello hace que existan más normas que se desprenden de N2:
(N2’) Si siete magistrados, entonces cuatro votos;
(N2’’) Si seis magistrados, entonces cuatro votos;
(N2’’’) Si cinco magistrados, entonces tres votos.
Al contrario de lo que se cierta doctrina ha defendido, no existe ningún vacío en el art. 5 de la LOTC.
De otro lado, nótese que el art. VII del CPConst. apenas permite la generación de precedentes de observancia obligatoria sin pronunciarse en lo absoluto sobre el cuórum ni sobre los votos requeridos para tal fin. Para eso está la LOTC y la autorización recaída en el RNTC. El CPConst., con otras palabras, simplemente dice: “podrá dictarse un precedente si el Pleno del TC llega a sesionar”. Y nada más.
Con este detalle, vamos a lo que interesa.
El nuevo cuarto párrafo del art. 10 del RNTC incorpora una nueva norma (N3):
(N3) Si se utiliza la figura del art. VII, CPConst. [enunciado α] o se formula una interpretación respecto del contenido normativo de disposiciones con rango de ley [enunciado β], entonces cuatro votos conformes.
Se pregunta, por tanto: ¿Colisiona N3 con (algunas de) las normas que se desprenden de la LOTC? Para ello no debemos olvidar nunca que el TC, cuando crea y modifica el RNTC, ejerce la función legislativa y no jurisdiccional. Corresponderá a él mismo, por tanto, oportunamente, interpretar la nueva disposición que emitió.
Con absoluta prescindencia de ello, pensamos que N3 tiene (y debe tener, para salvar su legalidad) un ámbito de aplicación distinto al de N1. En efecto, ni α, ni β pueden aplicarse en el marco del proceso de inconstitucionalidad (ámbito de N1). Eso quiere decir que si en el marco de un proceso de inconstitucionalidad el TC decide emplear la figura del art. VII, CPConst. para declarar fundada la demanda entonces necesariamente se requieren cinco votos y no cuatro.
La nueva norma incorporada tras la modificación del RNTC (como señalamos, N3) ciertamente no colisiona con N2’ ni con N2’’. ¿Por qué? Porque ambas normas, teniendo en cuenta el cuórum, ordenan la existencia de cuatro votos conformes. No obstante, sí colisiona con N2’’’, que ordena que existan apenas tres votos. Tenemos, por tanto, una evidente antinomia que debe ser resuelta por el criterio de la jerarquía (metanorma o norma de segundo grado, por versar sobre la aplicación de otras normas): aquí debe prevalecer la LOTC.
Pero, ¿cómo prevalece? Pensamos que debería realizarse un control de legalidad mediante una interpretación conforme a la LOTC. No se trata, por tanto, de eliminar la propia disposición normativa (cual si fuera una abrogación) sino simplemente dejar de aplicar la N3 y sus enunciados α y β solo en los casos en que exista un cuórum de cinco magistrados: allí será perfectamente legal que sean suficientes tres votos. N3, en esta hipótesis concreta, es ilegal.
Y es así como pueden darse precedentes constitucionales con apenas tres votos.
[1] Cfr. Riccardo Guastini. Las fuentes del derecho – Fundamentos teóricos. Lima: Raguel, 2015 (en prensa). Nos apoyamos en las lecciones de este autor para abordar los problemas desarrollados en el presente texto.
