Escrito por Hernán Torres (*)
“Respecto a las 04 mineras que ustedes han ido señalando, no va a haber más ampliación ni para procesos de exploración ni explotación, e incluso para cierre de minas (…), para las empresas vamos a exigirles el cierre, pero algunas nos quieren negociar que sus cierres les dejemos hasta el 2025… pero no, vamos a hacer un cierre lo más inmediato posible. (…) Con las demás mineras estamos en el mismo proceso de cierre de la actividad minera, vamos a reevaluar el proceso para adelantar el cierre de minas.”[1]
En este trabajo presentaremos algunos comentarios sobre el Plan de Cierre de Minas (PCM), instrumento de gestión ambiental muy importante que tiene como objetivo mitigar los impactos ambientales que los proyectos mineros puedan generar, y servir como mecanismo de verificación de las condiciones económicas idóneas de las empresas mineras que realizan operaciones en el país. Nuestros comentarios estarán divididos en tres secciones, una primera para presentar algunos temas introductorios al plan de cierre de minas, otra para analizar cómo es que el plan de cierre de minas es un instrumento de evaluación de la idoneidad económica de una empresa minera y una final para analizar cómo la posibilidad de ampliar los cronogramas de ejecución de los planes de cierre de minas puede ser una herramienta importante para la promoción de las inversiones.
Introducción al plan de cierre de minas.
Para entender el objetivo del plan de cierre de minas es necesario contextualizarlo dentro de las cuatro fases del ciclo minero: la exploración, el desarrollo, la explotación y procesamiento, y finalmente, el cierre de minas.
La exploración minera es aquella etapa que tiene como objetivo encontrar un yacimiento de minerales que sea económicamente viable para su explotación. La exploración es el pilar de cualquier proyecto minero dado que sin un yacimiento no es posible realizar ninguna actividad de explotación y procesamiento. Culminada la etapa de exploración, cuyos resultados se plasman en un estudio de factibilidad, inicia la etapa de desarrollo que consiste en la construcción de la infraestructura necesaria para el proceso de explotación y procesamiento[2]. Culminada esta fase, inicia la explotación y procesamiento[3]. La exploración continúa en paralelo a la explotación y beneficio permitiendo ampliar la vida útil de un yacimiento. A los proyectos de ampliación de una mina se les conoce como Proyectos Brownfield, a diferencia de los Proyectos Greenfield que son aquellos que se implementan o desarrollan por primera vez[4].
La última etapa es la del cierre de minas que tiene como objetivo restaurar en lo posible el área en la cual se realizó actividad minera restableciendo el equilibrio ambiental o ecosistema de la zona. Aun cuando a esta etapa se le ubica en último lugar en el ciclo minero, ello no quiere decir que durante las etapas previas no se realicen actividades de cierre. Por ejemplo, para las actividades de exploración, se requiere contar con un plan de cierre que se encuentra incluido en la certificación ambiental aprobada para cada tipo de proyecto de exploración. También durante la etapa de explotación y procesamiento se ejecutan las llamadas actividades de cierre progresivo, es decir, aquellas que se van ejecutando de manera paralela a las actividades de explotación y procesamiento. En consecuencia, no es correcto afirmar que las empresas no realizan actividades de cierre mientras operan.
Las actividades de cierre cuentan con una regulación muy detallada y específica contenida en la Ley Nº 28090, Ley que regula el cierre de minas (en adelante, la Ley), y su reglamento el Decreto Supremo Nº 033-2005-EM (en adelante, el Reglamento). El PCM tiene por objetivo establecer medidas que se deben adoptar a fin de rehabilitar el área utilizada o perturbada por la actividad minera para que ésta alcance características de ecosistema compatible con un ambiente saludable y adecuado para el desarrollo de la vida y la preservación paisajista[5]. Todas las actividades mineras requieren contar, previamente a su inicio, con un plan de cierre aprobado[6], ya sea de manera conceptual (es decir, cuando el PCM se encuentre integrado a otro instrumento de gestión ambiental (como es para el caso de las actividades de exploración) o a nivel de factibilidad (es decir, cuando es aprobado de manera separada). Existen tres tipos de actividades de cierre: el cierre progresivo[7], el cierre final[8] y post cierre[9]. El plan de cierre establece para el titular minero obligaciones particulares según cada PCM aprobado, y obligaciones generales de reporte, monitoreo, presentación periódica de información, entre otras. Un punto clave de los PCM es el ofrecimiento de garantías, al cual nos referiremos en la siguiente sección.
PCM: Mecanismo para verificar la Idoneidad Económica de los inversionistas
Podemos resumir los requisitos legales exigibles para realizar actividades mineras en el Perú en los siguientes cinco: un título habilitante (que consiste en las concesiones mineras, de beneficio, transporte y labor general), derechos de acceso a los terrenos superficiales en donde se realicen las actividades[10], una certificación ambiental (es decir, una evaluación ambiental de las actividades realizadas para determinar su impacto en el ambiente), diversas autorizaciones y licencias administrativas[11]; y, la licencia social otorgada por las comunidades del entorno de un proyecto[12]. Si analizamos las exigencias para cumplir con estos requisitos, observaremos que, en ninguno de ellos salvo un caso, existe una verificación de las capacidades económicas de un futuro operador minero para afrontar todas las obligaciones que serán exigibles durante las operaciones. Consideramos que es importante hacer dicha verificación para asegurar que solamente operadores con suficiente solvencia económica estarán a cargo de la explotación de nuestros recursos naturales, más aún, tomando en cuenta los potenciales riesgos de alto impacto que puede ocasionar esta actividad.
En relación con los títulos habilitantes, los requisitos establecidos en el Texto Único Ordenado de las entidades competentes para otorgar una concesión minera[13], una de beneficio, transporte o labor general[14], hacen referencia a aspectos técnicos (ubicación, memoria descriptiva de la planta de beneficio, área, componentes, entre otros según sea el caso), mas no demostrar la solvencia económica del titular. En el caso de la obtención de derechos de acceso, tampoco existe dicha verificación, pues tales derechos se obtienen en virtud de la negociación entre el propietario y el inversionista (para el caso de terrenos de propiedad de particulares) o en virtud a un proceso administrativo de servidumbre (para el caso de predios de propiedad del Estado). La aprobación de certificaciones ambientales para exploración[15] o explotación[16] tampoco requieren de analizar la solvencia económica, ni tampoco la obtención de la autorización de inicio de actividades de exploración o explotación[17], permiso que se constituye como el que efectivamente autoriza a un titular minero a realizar actividades. De la misma manera, los compromisos sociales asumidos por un operador minero con las comunidades de su área de influencia no están sujetos a un análisis de su capacidad económica.
El único de los requisitos exigibles para realizar operaciones mineras que requiere de cierta manera verificar y asegurar la capacidad económica para el cumplimiento de los compromisos ambientales es el PCM. En efecto, de acuerdo con el artículo 11 de la Ley, el titular minero debe constituir garantías[18] a favor del Ministerio de Energía y Minas para cubrir los costos de las medidas de rehabilitación. Dichas garantías serán levantadas solo una vez que las medidas de rehabilitación queden terminadas.
En la misma línea, complementa el artículo 15 del Reglamento la evaluación de garantías antes mencionado de la siguiente manera: “La Dirección General de Minería evaluará los aspectos económicos y financieros del Plan de Cierre de Minas, el cual debe incluir la estimación y sustento del presupuesto, así como el plan de constitución de las garantías correspondientes. Si el resultado de la evaluación final de los aspectos económico y financieros no es conforme, el Plan de Cierre de Minas será desaprobado por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros[19].” Se desprende de lo establecido en la norma citada que para la aprobación de un PCM es indispensable la evaluación de la solvencia financiera del titular minero y las garantías ofrecidas.
El presupuesto del PCM, que deberá estar cubierto por las garantías ofrecidas, deberá incluir: “(…) los montos directos e indirectos que se deriven de las medidas de cierre de las labores, áreas e instalaciones objeto del PCM, así como los que estén relacionados con la supervisión,
contingencias, contrataciones de terceros, los de carácter complementario y sus respectivos reajustes, los cuales serán manejados conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados y las normas vigentes.”[20], así como otros aspectos complementarios[21]. En caso de no constituir las garantías ni ser estas aprobadas, no podrá iniciarse ningún tipo de actividades mineras y aquellas en ejecución deberán ser suspendidas. Con ello se asegura que mientras no esté aprobada la viabilidad económica del titular no podrán realizarse actividades mineras.
Es importante destacar que la estimación del presupuesto para la ejecución del PCM debe ser respaldada por una entidad consultora que deberá encontrarse inscrita en el Registro de Entidades Autorizadas a Elaborar Planes de Cierre de Minas en el Sector Energía y Minas. Es decir, dicho presupuesto debe contar con una viabilidad técnica y financiera, de lo contrario, no sería aprobado. Finalmente, el presupuesto de ejecución del PCM no es estático, sino que permanentemente se evalúa y actualiza. Ello se desprende del artículo 44 del Reglamento, el cual establece que: “(…) los montos del Plan de Cierre de Minas deben ser revisados y reajustados luego de tres (3) años de aprobado el Plan de Cierre y posteriormente cada cinco (5) años”. En consecuencia, al actualizarse los montos del presupuesto, deberán también actualizarse los montos de las garantías asegurando de esta manera una constante evaluación de las capacidades financieras de los titulares mineros.
Todos estos mecanismos de fiscalización del presupuesto para la ejecución de un PCM y las garantías que el titular debe constituir permiten verificar si un inversionista tendrá la capacidad económica para el cumplimiento de sus obligaciones ambientales, lo cual como hemos mencionado, es muy relevante para las actividades mineras.
Plan de Cierre como mecanismo para incentivar inversiones
En la introducción a estos comentarios citamos las serias declaraciones que hizo en su momento quien fue titular de la Presidencia del Consejo de Ministros nombrada por el anterior presidente. Tales declaraciones evidencian un desconocimiento profundo de cómo funciona la industria minera y su regulación en el Perú y llevan a la reflexión sobre las consecuencias graves que pudieron tener. Aun cuando dichas declaraciones fueron hechas hace algún tiempo es válido y vigente hacer algunas precisiones sobre el régimen legal de aprovechamiento de los recursos naturales mineros y su vinculación con el PCM.
De acuerdo al Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería, D.S 014-92-EM las actividades mineas se desarrollan a través del sistema de concesiones, es decir, para desarrollar tales actividades, es necesario contar con una concesión minera. Las concesiones mineras son bienes inmuebles que se otorgan indefinidamente, es decir, no se otorgan por un plazo determinado y se mantendrán vigentes en tanto se cumplan con dos obligaciones fundamentales que son el pago de derechos de vigencia y la producción mínima[22]. En consecuencia, una concesión minera se mantendrá vigente en la medida que existan minerales que extraer y estos efectivamente se extraigan. En caso un yacimiento se vaya ampliando con los hallazgos de exploraciones o proyectos brownfield, el titular podrá estar seguro que su concesión se mantendrá vigente dado que cumplirá con el requisito de producción mínima. Tanto al Estado como al inversionista y a la sociedad civil les conviene que las actividades de explotación se prolonguen en el tiempo, así el Estado recaudará más impuestos para cumplir sus funciones, y el inversionista podrá incrementar sus utilidades. Esto no funcionaría si es que el inversionista no estuviese seguro que mantendría su concesión vigente de encontrar mayores cantidades de minerales que extraer, ya que no existirían incentivos para continuar ampliando la vida útil de la mina. Por eso el sistema de concesiones otorgadas indefinidamente calza muy bien con la naturaleza de la actividad minera que es dinámica y cambia constantemente.
En caso un proyecto minero amplíe su vida útil, que como hemos indicado, es lo que conviene tanto a inversionistas como al Estado y todos los peruanos, los instrumentos de gestión ambiental deberá ser actualizados según la nueva vida útil de la mina. Uno de dichos instrumentos será el estudio de impacto ambiental, certificación ambiental indispensable para realizar actividades mineras, y otro, el PCM. Será coherente en un sistema de concesiones vigentes indefinidamente que abre la posibilidad de continuar expandiendo actividades mineras, que las certificaciones ambientales como el EIA y el PCM sean también actualizados, y que sus cronogramas de ejecución sean prorrogados cuantas veces sea necesario para continuar actividades. Esta coherencia regulatoria incentiva las inversiones mineras brindando mecanismos legales predecibles de continuidad a las operaciones mineras.
El mensaje citado de la ex funcionaria presenta el cierre de minas de ciertos proyectos mineros como un logro a favor de las comunidades y sociedad civil y tiene una connotación altamente política sirviendo de trofeo por sus protestas sociales, que muy probablemente sean válidas y legítimas. Sin embargo, este planteamiento lejos de solucionar los problemas sociales y satisfacer las necesidades apremiantes de las comunidades, tiene un impacto negativo para ellas y todo el país al proyectarse una imagen de inestabilidad legal e instituciones gubernamentales que buscan solucionar problemas sociales con fórmulas populistas que minan la confianza para invertir en Perú. Debemos recordar que en la última encuesta Fraser, Perú ha bajado su posición en el Índice de Atracción a las Inversiones Mineras confirmando la tendencia negativa de los últimos años[23]. Este índice mide justamente el atractivo de un país para invertir en términos legales y políticos, siendo que Perú en los últimos años ha proyectado una imagen de inestabilidad política legal y social, lo que afecta nuestro posible crecimiento económico basado en la explotación de nuestros minerales.
Urge contar con autoridades que conozcan sobre estos aspectos básicos de la industria minera y que antes de dar declaraciones de manera irresponsable, se informen adecuadamente para no enviar mensajes equivocados a los inversionistas. El bienestar de los peruanos está en sus manos y tienen el deber y responsabilidad de no comprometer nuestros intereses por logros políticos pasajeros. Por el contrario, las autoridades deben preocuparse por establecer mecanismos estables para fomentar la inversión y emplear adecuadamente y con criterios técnicos los recursos generados por la minería en beneficio de todos los peruanos, especialmente los más necesitados.
En conclusión, el PCM es un instrumento de gestión ambiental que permite la coexistencia entre la minería y un ambiente equilibrado, y al mismo tiempo, es una herramienta clave para evaluar la solvencia económica de los inversionistas y promover las inversiones en actividades de exploración y explotación. La politización de este tipo de instrumentos para satisfacer superficialmente pretensiones sociales es muy peligrosa y genera impactos negativos en nuestra economía para los cuales no existe un plan de cierre alguno que pueda reestablecer el ambiente de inversiones.
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[1] Declaraciones de Mirtha Vásquez, Presidenta del Consejo de Ministros. 19 de noviembre de 2021. Transcripción realizada del video disponible en: https://www.youtube.com/watch?v=V10jyFfMgA4. Accedido por última vez el 10 de junio de 2023.
[2] Por ejemplo, la construcción de la planta de procesamiento, las vías de acceso, campamento minero, central de generación hidroeléctrica, plantas de procesamiento de agua, entre otros componentes que sean necesarios según cada proyecto en particular.
[3] En estas fases se extraen los minerales del subsuelo y luego se procesan o benefician para alcanzar niveles comercializables de concentración y obtener entre otros productos los llamados concentrados de minerales que pueden tener una pureza de entre 40 y 60%, o alcanzar una pureza de un 99.9% para el caso de los cátodos de cobre, barras de oro o plata por mencionar algunos ejemplos. Las actividades de exploración y extracción y procesamiento no son excluyentes, por el contrario, se realizan en paralelo con el objetivo de que a través de la continua exploración se conozca más en detalle las características de un yacimiento que permitan optimizar los procesos de extracción y procesamiento y mejorar los costos de producción.
[4] Fuente: Peñaloza, Isabela. La minería, más compleja de lo que imaginas. En Revista Ciencias de la Tierra. 16 de noviembre de 2020. Disponible en: https://revistacienciasdelatierra.com/georecursos-naturales/recursos-minerales/la-mineria-mas-compleja-de-lo-que-imaginas/5292/#:~:text=En%20un%20proyecto%20Greenfield%20la,de%20la%20zona%20a%20explorar Accedido por última vez el 10 de junio de 2023.
[5] Ley 28090, artículo 3.
[6] Idem, artículo 8.
[7] Ídem, artículo 7.6. Cierre progresivo: Actividades de rehabilitación que el titular de actividad minera va efectuando simultáneamente al desarrollo de su actividad productiva, de a acuerdo al cronograma y condiciones establecidos en el Plan de Cierre de Minas aprobado y ejecutado bajo supervisión de la autoridad minera.
[8] Ídem, artículo 7.5. Cierre final: Conclusión definitiva de las actividades para el cierre de todas las labores, áreas e instalaciones de una unidad minera, que por razones operativas, no hayan podido cerrarse durante la etapa productiva o comercial, de modo tal que se garantice el cumplimiento de los objetivos de cierre contemplados en el Plan de Cierre de Minas aprobado y cuya adecuada ejecución ha sido verificada a través de una auditoría integral dispuesta por la autoridad competente, sin perjuicio de las actividades de post cierre que deberán continuar ejecutándose en el marco de la legislación ambiental vigente.
[9] Ídem, 7.13. Post cierre: Actividades de tratamiento de efluentes y emisiones, monitoreo y mantenimiento que deben realizarse luego de concluidas las acciones de rehabilitación hasta que se demuestre la estabilidad física y química del residuo o componente minero susceptible de generar impactos negativos, de acuerdo con el Plan de Cierre de Minas aprobado por la autoridad competente. La ejecución de obras de ingeniería y de construcción de infraestructura para la rehabilitación ambiental no están comprendidas en la etapa de post cierre.
[10] Esto porque las concesiones son consideradas bienes distintos del terreno superficial donde se encuentran.
[11] Estas varían dependiendo de las características de cada proyecto, por ejemplo, licencias de uso de agua, para el uso de explosivos, tratamiento de aguas, combustibles, entre los que también se encuentran, los planes de cierre, entre muchas otras.
[12] Si bien es cierto este es un requisito social, tiene un fuerte componente legal, dado que usualmente se encuentra plasmado en la celebración de convenios de cooperación los cuales contienen aspectos legales importantes, como plazos, mecanismos de fiscalización de aportes, obligaciones de no hacer, entre otros.
[13] Fuente: Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos (TUPA) del INGEMMET. Procedimiento 10. Disponible en: https://portal.ingemmet.gob.pe/documents/73138/1044124/ANEXO+I+DE+RM+224-2019-MINEM-DM+TUPA+DE+INGEMMET+PUBLICACION+EN+EL+PERUA….pdf/919334b4-49aa-44d1-b32d-d4303a0a2ca4 Accedido por última vez el 10 de junio de 2023.
[14] Fuente: Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Energía y Minas. Procedimiento 52. Disponible en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1038696/Anexo_TUPA_MINEM.pdf?v=1595549223 Accedido por última vez el 10 de Junio de 2023.
[15] Las certificaciones ambientales para exploración minera son la Ficha Técnica Ambiental (FTA), Declaración de Impacto Ambiental (DIA) y el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd), aprobadas por la Dirección General de Asuntos Ambientales Mineros (DGAAM) del Ministerio de Energía y Minas.
[16] Las certificaciones ambientales para explotación, beneficio, transporte y laboral general son el Estudio de Impacto Ambiental Semidetallado (EIAsd) y el Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIA), aprobadas por el Servicio Nacional de Certificación Ambiental para las Inversiones Sostenibles (SENACE).
[17] Fuente: Texto Único Ordenado de Procedimientos Administrativos (TUPA) del Ministerio de Energía y Minas. Procedimiento 59 y 60. Disponible en: https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1038696/Anexo_TUPA_MINEM.pdf?v=1595549223 Accedido por última vez el 10 de Junio de 2023.
[18] Dichas garantías son:
- Las contempladas en la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702).
- En efectivo, mediante depósito de dinero en las Instituciones Financieras
- Los Fideicomisos señalados en los artículos 241º o 274º de la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley Nº 26702).
- Aquellas previstas en el Código Civil, a satisfacción de la autoridad competente.
[19] El subrayado es nuestro.
[20] Reglamento del Plan de Cierre de Minas. Artículo 41
[21] Ídem. Se entiende como montos complementarios los siguientes:
41.1. Los relacionados con los servicios legales y administrativos para la cobranza y ejecución de la garantía o para la cobranza del seguro, en los casos que corresponda.
41.2. En su caso, los honorarios o comisiones a favor del tercero que lleve a cabo la realización del Plan de Cierre de Minas y los montos adicionales que pudieran generarse para su movilización y la adecuada ejecución del Plan de Cierre de Minas.
41.3. Los honorarios a favor del fiscalizador externo que verifique la correspondiente ejecución del Plan de Cierre de Minas.
[22] Incluso una concesión minera sin cumplir con la producción mínima puede mantenerse vigente pagando una penalidad hasta por 20 años.
[23] Saldarriaga, Juan. ¿Por qué el Perú es menos atractivo para la inversión minera pese a escalar ocho peldaños en el ranking Fraser? Disponible en: https://elcomercio.pe/economia/mineria-por-que-el-peru-es-menos-atractivo-para-la-inversion-minera-pese-a-escalar-ocho-peldanos-en-el-ranking-fraser-encuesta-de-companias-mineras-indice-de-atraccion-a-las-inversiones-minem-noticia/ Accedido por última vez el 20 de junio de 2023.
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(*) Sobre el autor: Abogado por la PUCP. Profesor de Derecho Minero en la Universidad de Lima. Asesor de compañías nacionales e internacionales con más de 15 años de experiencia en derecho civil, corporativo y minero.
