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Por Fernando Ballon Estacio* y Piero Malca Vilchez**

I. Introducción

La economía peruana se encuentra detenida por el brote del Covid-19, que viene afectando la vida y salud de las personas alrededor del mundo desde hace ya varias semanas. En ese contexto, las empresas no han tardado en reaccionar ante los cambios en la demanda de varios productos de primera necesidad y los requerimientos y medidas del Gobierno peruano.

Estas nuevas dinámicas, sin embargo, no afectan la vigencia del Decreto Legislativo 1034 – Ley de Represión de Conductas Anticompetitivas (en adelante, LRCA), por el contrario, generan situaciones de riesgo de incumplimiento que deben ser abordadas para evitar dañar, aún más, a los consumidores peruanos y permitir que un entorno competitivo complemente la acción estatal para superar de esta crisis.

A continuación, describiremos las principales conductas que vienen siendo monitoreadas por las autoridades de libre competencia en el mundo y el tratamiento legislativo que reciben en el Perú.

II. ¿Son los precios excesivos conductas anticompetitivas?

No. Si bien el resultado más importante del proceso competitivo es la reducción de precios en los mercados y, por ende, los movimientos de precios son constantemente observados por el Indecopi, la LRCA no castiga su incremento o reducción per se, sino solo cuando es consecuencia de una de las conductas anticompetitivas que se encuentran en el catálogo de infracciones de la referida norma.

La LRCA prohíbe dos grandes grupos de conductas: unilaterales y colusorias. El abuso de posición de dominio en cualquiera de sus modalidades representa a las conductas unilaterales, mientras que las colusorias pueden ser de dos tipos, verticales y horizontales.

De acuerdo con el artículo 7 de la LRCA, la posición de dominio consiste en la capacidad que tiene un agente económico de influenciar en las condiciones de oferta y demanda en un mercado determinado como si no enfrentara, en la práctica, algún tipo de presión por parte de sus competidores. Ello les permite de manera independiente mover los precios y cantidades de sus productos, a la par de generar en sus clientes o proveedores cierto grado de dependencia.

¿Los casos denunciados en los últimos días sobre incrementos excesivos en los precios de los bienes de primera necesidad son resultado del ejercicio abusivo de una posición dominante? No, son la reacción natural ante un incremento exponencial e imprevisto de la demanda causado por el pánico (hasta cierto punto, irracional) que generaron los primeros anuncios de infecciones y estados de excepción. Como bien sabemos, mientras mayor es la demanda, los precios incrementan, lo que forzará, para lograr un equilibrio, que se incremente la producción para atender esa nueva demanda o que los precios naturalmente vuelvan a su nivel original ante una demanda insatisfecha.

¿Pero si una empresa dominante manipulara los precios en el mercado, incrementándolos excesivamente para perjudicar a los consumidores, estaría prohibido por la LRCA? Tampoco. Esa situación sería un síntoma de que lo que hace falta en ese mercado es competencia, no una afectación a la competencia en sí misma. De hecho, ese escenario también puede despertar el interés de potenciales entrantes al mercado para competir en él.

Por ese motivo, la LRCA sólo prohíbe el abuso de posición de dominio con efectos exclusorios (art. 10.2), esto es, cuando aprovechándose de la relación de dependencia o poder que tiene sobre sus clientes o proveedores, una empresa dominante impide que estas contraten con sus competidores o lo hagan en condiciones desfavorables, excluyéndolos del mercado.

Con una menor intensidad competitiva en el mercado producto de la exclusión, ciertamente el escenario será propicio para un incremento de precios. No obstante, como señalamos, esto es síntoma del problema antes que el problema en sí mismo (la exclusión).

Ahora bien, el Indecopi, a través de la Comisión de Defensa de la Libre Competencia (en adelante, CLC) y su Secretaría Técnica, sí puede sancionar el incremento de precios cuando este sea consecuencia de una práctica colusoria horizontal. Esta infracción consiste en un acuerdo entre empresas que, debiendo competir por la preferencia de los consumidores, renuncian a ello y pactan un precio elevado que les permita obtener ganancias adicionales ante la imposibilidad de los consumidores de recurrir a otras opciones.

Nótese que en este caso no es relevante si las empresas coludidas tienen posición de dominio o si se genera un efecto exclusorio que afecte a algún competidor. De hecho, ni siquiera es importante si la conducta genera un daño significativo en los consumidores como consecuencia del incremento de precios. Es el simple hecho de que estos agentes económicos hayan renunciado conscientemente a competir, exponiendo a los consumidores a una afectación inminente, lo que justifica la represión por parte de la LRCA (prohibición absoluta, art. 8).

Este panorama, no obstante, puede cambiar. El Proyecto de Ley 4895/2020-PE enviado por el Poder Ejecutivo al recientemente instalado Congreso de la República ha sido aprobado, disponiéndose, entre otras medidas, la delegación de facultades legislativas «En materia de promoción cultural y de turismo, así como fomento de la libre competencia y el correcto funcionamiento del mercado, la protección del derecho de los consumidores y el sistema concursal».

En la Exposición de Motivos de dicho proyecto se reclama una actuación célere y tuitiva del Estado ante prácticas como la especulación o acaparamiento de productos (conductas unilaterales para incrementar precios de manera directa o reduciendo la producción), para garantizar la protección de los derechos de los consumidores que podrían verse afectados en la situación de crisis.

Aún es pronto para saber si las nuevas disposiciones sobre esta materia atribuirán a la CLC la facultad para perseguir estas conductas, modificarán la LRCA o si, por el contrario, se abordarán desde una aproximación puramente regulatoria antes que de libre competencia. En cualquier escenario, lo cierto es que al día de hoy los precios excesivos no constituyen por sí mismos una infracción a la ley de libre competencia.

III. Contacto en gremios e intercambio de información

La falta de información y la incertidumbre es lo que caracteriza a una crisis, por lo que tomar decisiones en estos contextos se hace más complejo. Las empresas en estas situaciones optan por compartir perspectivas y opiniones sobre los retos que le esperan al sector, el riesgo regulatorio y las acciones que colectivamente podrían ejecutar para favorecer a la población, etc. Por tanto, ejemplos de convocatorias, decisiones o recomendaciones de gremios empresariales han estado muy presentes los últimos días.

Si bien recurrir a espacios gremiales en tiempos como estos parece natural, ello no está exento de algunos riesgos. Como ha retratado la CLC en la Guía de Asociaciones Gremiales y Libre Competencia (2019), al interior de organizaciones conformadas por empresas competidoras se han gestado conductas anticompetitivas de muy variada índole, desde acuerdos explícitos para dejar de competir hasta intercambios indebidos de información, facilitados por la reducción de costos de coordinación que supone la existencia de la estructura gremial.

Al interior de un gremio no es extraño que las empresas compartan información sobre su volumen de ventas, precios, participación de mercado, etc., para que un tercero pueda procesarla y convertirla en un informe diagnóstico sobre la situación del mercado y perspectivas de mediano plazo. Esta mayor transparencia en el mercado permitirá a las empresas tomar mejores decisiones, por ejemplo, al segmentar sus estrategias sobre el perfil de los consumidores identificados.

Sin embargo, si el conocimiento y análisis de información sensible como precios futuros, planes de ventas o estructuras de costos, por ejemplo, no es encargado a un tercero, sino que se encuentra a libre disposición de todos los agremiados, estos podrán anticipar con precisión las acciones que tomarían sus competidores en el futuro. Así, podrán adoptar estrategias para evitar competir por aquellos clientes o mercados que alguna de las empresas ya tiene fidelizados o que razonablemente espera conseguir, incluso pudiendo monitorear el desempeño de esta práctica concertada con la información sensible disponible.

Debe tenerse en cuenta que, al igual que los precios excesivos, el intercambio de información no califica como una conducta anticompetitiva que pueda ser tipificada por la LRCA. El problema es cuando este intercambio puede generar la realización de conductas anticompetitivas, como acuerdos o prácticas concertadas entre competidores, o ser parte de la ejecución de una de estas conductas para que los infractores puedan monitorear su cumplimiento.

En suma, ahora que la incertidumbre incentiva a las empresas a tomar acciones de manera colectiva, concertando reuniones y asumiendo compromisos de actuación, es cuando los controles internos deben reforzarse (por ejemplo, utilizar sólo información agregada, histórica y tercerizando el proceso de análisis), evitando incurrir en prácticas anticompetitivas cuyos costos serán asumidos por los consumidores.

IV. Hasta ahora, los cárteles de crisis no están autorizados

Como vimos en el punto anterior, la incertidumbre causada por la crisis motiva a las empresas a tomar acciones colectivas para distribuir riesgos y costos entre ellas, golpeadas económicamente por la situación. Una de las alternativas que les permite evitar el riesgo de perder en la competencia por la preferencia de los consumidores garantizando su supervivencia (o, al menos, haciendo más lenta la caída) es la celebración de cárteles.

Motivados por el afán de obtener mayor rentabilidad o evitar pérdidas, los cárteles son aquellas prácticas colusorias horizontales que tienen por único objeto y fin restringir la competencia y consisten en:

  • La fijación de precios o condiciones comerciales
  • Limitación de la producción
  • El reparto de clientes o zonas geográficas
  • Reparto o abstenciones concertadas en licitaciones públicas

De acuerdo con el artículo 11.2 de la LRCA, los cárteles se encuentran sometidos a prohibición absoluta (regla per se), por lo que no hace falta ofrecer alguna justificación o ponderar los efectos netos que han tenido sobre la competencia y el bienestar de los consumidores, estas estarán siempre prohibidas si se prueba que fueron realizadas.

En otros países, la situación ha motivado que gobiernos y agencias de competencia a flexibilizar la aplicación de su normativa, recalcando la importancia de la colaboración empresarial o incluso otorgando excepciones temporales como en el caso de la autoridad noruega[1]. En el Perú, el Covid-19 (al menos hasta ahora) no ha traído consigo modificaciones a la LRCA, por lo que ningún agente económico puede utilizar el argumento de su supervivencia como autorización para la realización de prácticas colusorias horizontales en la modalidad de cártel. En ese sentido, los cárteles, incluso en época de crisis, también están prohibidos.

Bajo el derogado Decreto Legislativo 701, primera ley de competencia peruana, se preveía la posibilidad de que la CLC autorice cárteles de crisis:

Artículo 7.- La Secretaría de la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia podrá autorizar los acuerdos, decisiones, recomendaciones, prácticas concertadas o actuaciones paralelas a que hace referencia el artículo 6 o categorías de las mismas, en los siguientes casos:

c) Cuando tengan por objeto, en forma coyuntural o temporal, la adecuación de la oferta a la demanda, cuando se manifieste en el mercado una tendencia sostenida de disminución de aquella o cuando los excesos de la capacidad productiva sean claramente antieconómicos;

Ello, junto con la finalidad amplia de su artículo 3 (interés económico general), hubiera sido hoy una válvula de escape para las empresas que, golpeadas por la crisis económica, necesiten de ayuda estatal.

Hoy no hay exenciones en el Perú, sin embargo, estas pueden ocurrir y, de acuerdo con el artículo 3 de la LRCA, deben hacerse mediante Ley (como es lógico) que autorice expresamente la ejecución de estas conductas anticompetitivas y la consiguiente inaplicación de la LRCA[2]. La delegación de facultades legislativas en el Poder Ejecutivo puede ser una vía para esto, al requerirse de menores consensos y estar en juego otros bienes jurídicos distintos a la libre competencia.

V. Acuerdos de colaboración empresarial

Los acuerdos de colaboración empresarial son aquellos acuerdos entre competidores que no tienen como finalidad única la fijación de precios, el reparto de mercado, la limitación de la oferta o la coordinación de posturas en licitaciones públicas. En ese sentido, no se trata de hard core cartels o cárteles y, por lo tanto, la LRCA no los prohíbe absolutamente (artículos 8 y 11.2), a pesar de que sean acuerdos entre competidores y que restrinjan la competencia.

La legalidad de los acuerdos entre competidores distintos al cártel depende de sus efectos, pues la LRCA los somete a prohibición relativa (artículos 9 y 11.3) y ello se debe a que las restricciones que incorporan no buscan, sin más, limitar la competencia. Por el contrario, pueden permitir que esta funcione mejor, en términos de eficiencia para el bienestar de los consumidores, por ejemplo, mejorando la tecnología de una industria mediante una inversión grupal, obteniendo un precio menor mediante una compra conjunta o la uniformización de estándares de los productos en beneficio del consumidor.

En esa línea, el 25 de marzo de 2020, la Competition and Market Authority – CMA, agencia de competencia del Reino Unido, publicó el documento CMA approach to business cooperation in response to COVID-19[3], en el cual expone los criterios que va a emplear para priorizar la evaluación de casos y las excepciones de la Competition Act de 1998, ley de competencia británica.

Para el caso de los acuerdos de colaboración empresarial, la CMA recomienda tener en cuenta lo siguiente:

  • La cooperación asegura qué bienes esenciales o servicios puedan estar disponibles al público o a un sector de este, tales como los trabajadores clave o consumidores vulnerables.
  • Si la ausencia de cooperación implicase la escasez de un producto, es probable que la cooperación acarree un reparto justo de los beneficios a favor de los consumidores.
  • Para determinar si la cooperación es indispensable o no para alcanzar la eficiencia, el factor clave estará en las circunstancias y tiempo limitado para considerar alternativas.
  • Se debe mantener un nivel razonable de competencia en donde sea posible.

En tal sentido, un actuar coordinado no anticompetitivo entre empresas deberá permitir:

  • Evitar la ausencia o garantizar la seguridad del suministro
  • Asegurar una distribución justa de los productos escasos
  • Continuar con servicios esenciales; o
  • Suministrar nuevos servicios como entrega de comida a los consumidores vulnerables

Teniendo en cuenta la guía británica, podemos esbozar algunos ejemplos que pueden ocurrir en nuestra realidad.

  • Un gremio de transportistas especializados en el suministro de insumos médicos tiene como problema la falta de unidades para atender el aumento súbito de la demanda. Ante tal situación, los agremiados acuerdan priorizar la demanda que tengan en la zona a la que pertenecen, ya que de esta manera podrán tener una mayor certeza sobre los horarios y unidades disponibles. Los transportistas han restringido la competencia entre ellos, repartiéndose los territorios en los cuales pueden operar. Sin embargo, el fin del acuerdo es garantizar el suministro de los insumos médicos necesarios para el tratamiento de los posibles infectados con Covid-19.
  • Otros ejemplos estarán relacionados con acuerdos de I+D. Si varios laboratorios deciden trabajar en conjunto para crear un tratamiento efectivo contra el Covid-19, vacunas o tecnología para su detección y monitoreo, deberán mantener buena parte de sus activos avocados a dicha tarea, además de requerir fuertes inversiones adicionales. Cuando los productos estén diseñados y se lancen al mercado, nada garantiza que su inversión retorne, pues la competencia entre los laboratorios involucrados podría reducir los precios. Para reducir esta incertidumbre y asegurar el retorno, pactan condiciones de comercialización que pueden, incluso, incluir precios mínimos.
  • Finalmente, supongamos que los gerentes de los supermercados se reúnen para elaborar un plan de abastecimiento de productos de primera necesidad en la ciudad de Loreto. El plan incluye un acuerdo que establece un stock mínimo de dichos productos. Asimismo, para garantizar su cumplimiento, las empresas optan por compartir a diario el número de unidades vendidas y disponibles en el almacén. En un contexto normal la limitación de la oferta de ciertos productos no estaría permitida, sin embargo, aquí sería necesaria para mantener a la ciudad abastecida. También podrían incluir compras conjuntas de los productos para obtener descuentos más mayores volúmenes, ahorros que podrían incluso ser trasladados al consumidor.

Acuerdos similares han sido evaluados ya por la CLC en distintas oportunidades. Lo que caracteriza a todos estos casos es que (al menos aparentemente) las restricciones a la competencia son necesarias para lograr la finalidad del acuerdo principal del cual estas son solo una parte. Ello no significa, sin embargo, que los ejemplos propuestos se traten de acuerdos lícitos. Lo que implica es el cambio de aproximación: primero es necesario determinar si efectivamente las restricciones están relacionadas con los fines y, de ser el caso, ponderar los efectos bajo la regla de la razón o prohibición relativa.

Los acuerdos de colaboración empresarial podrían tener un rol importante para el buen manejo de la crisis en términos sociales, pero no por ello dejan de estar sometidos al escrutinio de la LRCA. No deben usarse para esconder cárteles. Las restricciones que se incorporen deben ser lo menos gravosas posibles y estar directamente vinculadas con la finalidad que persiguen. Así, si no contribuyen de manera relevante a que los fines pro competitivos del acuerdo puedan lograrse, calificarán como una infracción al artículo 11.

VI. Conductas de efecto exclusorio

Tal y como mencionamos en el punto 2, nuestro ordenamiento no sanciona únicamente a los acuerdos desnudos entre competidores, sino también a las prácticas unilaterales o concertadas (verticalmente) que tengan que tengan como fin excluir a competidores. El presupuesto esencial en estos casos es que estemos frente a un agente económico que goce de una posición dominante en el mercado. Estas conductas están sometidas a prohibición relativa, de acuerdo con el artículo 9 de la LRCA, por lo que es necesario evaluar su justificación y efectos netos.

Debido a la crisis, que va desde la eventual escasez de algunos productos, el aumento de la demanda y rompimiento de la cadena de pagos, serán las empresas con mayor solvencia las que estén en mejor posición para afrontarla. Es probable que algunas de estas obtengan un poder de mercado significativo y mayor al que ostentaban antes de la epidemia o refuercen el que ya tenían. Esta circunstancia ha sido advertida por algunos expertos en otras latitudes[4], por lo que su estudio no merece pasar por desapercibido.

  • Una menor producción podrá ocasionar que algunos proyectos no se concreten o incluso fracasen. Ello implica que dejarán de firmarse o tendrán que romperse algunos contratos. Para un cliente o proveedor rechazado, el golpe será significativo si está frente a una empresa dominante (negativa injustificada de trato, literal a del artículo 10.2 de la LRCA).
  • La falta de liquidez generará que algunos pagos deban suspenderse. Así, las empresas dominantes deben evitar a toda costa perjudicar injustificadamente a algunos proveedores por sobre otros, especialmente cuando pueda parecer un favorecimiento a alguna empresa vinculada (discriminación anticompetitiva, literal b del artículo 10.2 de la LRCA).
  • En el mismo sentido, es posible que las bonificaciones o rebates que suelen otorgar a sus clientes/distribuidores tengan que retirarse o reducirse. En estos casos, también debe garantizarse que el retiro responda a criterios de objetividad y se aplique por igual para quienes estén en las mismas condiciones (discriminación anticompetitiva, literal b del artículo 10.2 de la LRCA).
  • Impulsar las líneas de producción más afectadas atando los productos a la venta en otra línea de producción donde se es dominante, con seguridad sería una mala idea. Ello puede tener el efecto de trasladar la posición de dominio de un mercado a otro cuando no hay razones de complementariedad que justifiquen la atadura (ventas atadas, literal c del artículo 10.2 de la LRCA).

En todos estos casos, los riesgos de exclusión están latentes y el contexto puede incentivar a que se realicen con mayor probabilidad. La evaluación de la objetividad de la justificación comercial que puedan ofrecer las empresas dominantes para sus prácticas en términos de eficiencia económica y no de protección a empresas (dominantes) determinadas será clave, especialmente cuando hay empresas vinculadas favoreciéndose.

VII. Panorama incierto para el control de concentraciones

No solo los plazos de los procedimientos en trámite ante la CLC quedaron en suspenso (por 30 días hábiles, de acuerdo con el Decreto de Urgencia 026 y 029-2020, Segunda Disposición Complementaria Final). También ocurrirá lo mismo con la vigencia del Decreto de Urgencia 13-2019, que aprobó el régimen general de control previo de operaciones de concentración a cargo del Indecopi. En la exposición de motivos del proyecto de delegación de facultades, el Poder Ejecutivo indica que «resulta necesario prorrogar su plazo de entrada en vigencia por un tiempo razonable», agregando que se aprovechará este tiempo extra para mejorar la norma, «teniendo en cuenta que los mercados se contraerían como consecuencia de la pandemia».

Lejos de ser un favor a los intereses de determinados sectores empresariales, parece tratarse de una medida prudente, pues en momentos de crisis donde se requiere de un gasto público mayor e imprevisto, más y más pronta inversión privada y recaudación pueden servir para reactivar mercados deprimidos. La vigencia estaba inicialmente prevista para el 20 de agosto de 2020.

VIII. Comentarios finales 

Frank H. Easterbrook[5] apuntaba que la disciplina antitrust o el Derecho de la competencia se ubica entre la constante tensión entre cooperación y competencia. Determinar cuánta cooperación o cuánta competencia es necesaria para lograr un desempeño eficiente de los mercados no es tarea fácil y menos en tiempos de crisis, donde los incentivos para dejar de competir incrementan y algunas posiciones dominantes se refuerzan. Sin embargo, la necesidad de colaboración empresarial también se hace palpable.

La crisis también trae otros problemas, con seguridad, más importantes y otros riesgos más peligrosos, principalmente desde la arena política. Al menos en lo que toca al Derecho de la competencia, esperamos que esto se resuelva en instituciones técnicas y multidisciplinarias como el Indecopi antes que mediante excepciones (o privilegios) legales.


*    Asesor legal en Munizlaw. Miembro del Instituto de Libre Competencia y Regulación – ILCR. Egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa de la UNMSM.

** Estudiante de décimo ciclo de la Facultad de Derecho de la PUCP. Asociado extraordinario de Ius Et Veritas y ex Director del Portal IUS360.

Referencias: 

[1]     Ver: https://www.jdsupra.com/legalnews/covid-19-a-summary-of-recent-european-36386/.

[2]     Para los alcances completos de este artículo, se puede revisar la Resolución 0479-2014/SDC-INDECOPI, que establece un precedente de observancia obligatoria sobre su interpretación.

[3]     Véase: CMA approach to business cooperation in response to COVID-19. En el mismo sentido, la Comisión Federal de la Competencia – COFECE de México emitió un comunicado señalando que «No se perseguirán los acuerdos de colaboración entre agentes económicos que, en el contexto actual, sean necesarios para mantener o incrementar la oferta, satisfacer la demanda, proteger cadenas de suministro, evitar escasez o acaparamiento de mercancías, y que no tengan por objeto desplazar a sus competidores»: Postura de la COFECE en términos de la aplicación de la Ley Federal de Competencia Económica ante la emergencia sanitaria.

[4]     Ver: Competition law and COVID-19 | Dentons

[5]    The Limits of Antitrust, disponible en: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=2152&context=journal_articles.

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