Parte III – Due Diligence y COVID-19: Obligaciones de los Estados para prevenir y detener el brote de coronavirus | Antonio Coco y Talita de Souza – IUS360

Escrito por Antonio Coco* y Talita de Souza Dias**
Traducido por Estephany León Rodríguez***

En las partes I y II de esta publicación presentamos algunas de las obligaciones internacionales más relevantes para prevenir y detener el brote de COVID-19, y para mitigar sus efectos desastrosos en la vida de las personas y el funcionamiento de nuestra sociedad. A su luz, la Parte III evalúa algunas de las medidas que los Estados han adoptado antes y durante los primeros días de la crisis, de acuerdo con los medios disponibles y los informes oficiales.

Como hemos mostrado en las Partes I y II del post, el derecho internacional establece al menos cinco grupos diferentes de obligaciones de “diligencia debida” que requieren que los Estados tomen todas las medidas posibles para contener el brote de COVID-19 y evitar que el virus se propague más lejos. Estos son: a) el principio de no dañar, que impone a todos los Estados el deber de prevenir, detener y remediar el brote en la medida en que se corre el riesgo de causar un daño transfronterizo significativo en el territorio de otros Estados; b) la obligación de proteger y garantizar el derecho a la vida, que establece un deber positivo para los Estados de prevenir y eliminar las epidemias potencialmente mortales dentro de su jurisdicción; c) el deber de proteger y realizar el derecho a la salud, que requiere, como mínimo, la implementación de medidas para prepararse y responder a emergencias de salud pública en áreas bajo la jurisdicción de un Estado; d) los deberes de diligencia debida detallados y específicos establecidos en el Reglamento Sanitario Internacional (RSI)[3] de la Organización Mundial de la Salud (OMS), en particular con respecto al monitoreo y la creación de capacidad de respuesta; y, e) los diversos deberes para proteger a las personas en caso de desastres, incluidos los riesgos biológicos (como un brote de enfermedad viral), asegurando la preparación y la eficacia de los sistemas de respuesta de emergencia y los planes de contingencia de un Estado. No obstante, es cuestionable si, desde el comienzo del brote de COVID-19, esas obligaciones han sido respetadas plenamente por los Estados.

Para ser claros, dichas reglas de diligencia debida no requieren que todos los Estados sigan exactamente el mismo enfoque al contrarrestar el brote. El cumplimiento de tales reglas depende de la capacidad de los Estados para adoptar las medidas necesarias y apropiadas a la luz de sus recursos técnicos, humanos y económicos disponibles. En suma, las obligaciones de diligencia debida no requieren que los Estados hagan lo imposible. Por este motivo, conservan un grado de discreción al decidir qué medidas adoptar e implementar entre las que son factibles en las circunstancias.

Asimismo, el cumplimiento de cualquier deber de diligencia debida debe medirse por el conocimiento que los Estados tienen sobre los riesgos relevantes en el momento en que surgen, con base en la evidencia científica disponible. Además, las presiones del momento y la complejidad de la situación a menudo dificultan identificar con precisión el curso de acción necesario. De hecho, en el contexto de una crisis de salud pública, los problemas de salud deben equilibrarse con intereses posiblemente conflictivos, como la estabilidad económica y el desarrollo, el bienestar social, y ciertos derechos y libertades fundamentales. En la medida en que estos sean intereses protegidos por el propio derecho internacional, no hay duda de que los Estados deben considerar cuidadosamente el impacto de las medidas de emergencia en ellos. Las obligaciones de diligencia debida, con su naturaleza inherentemente flexible, brindan espacio para tales consideraciones. Sin embargo, como señaló la Organización Mundial de la Salud (OMS)[4], aunque comprensiblemente muchos países carecen de la capacidad y los recursos para responder de manera rápida y efectiva al brote, “otros están luchando con una falta de determinación”.

El primer grupo de obligaciones de diligencia debida que pueden haberse incumplido son los deberes de vigilancia, monitoreo y notificación, que son esenciales para una respuesta de emergencia efectiva. Por ejemplo, se ha afirmado que China puede haber tardado demasiado en notificar a la OMS sobre el brote después de los primeros casos identificados en su territorio, es decir, después de que adquirieran “evidencia de un evento de salud pública inesperado o inusual dentro de su territorio que puede constituir una emergencia de salud pública de interés internacional” (véanse los Artículos 6 y 7, RSI). China notificó[5] el brote a la Oficina Oficial de la OMS en el país el 31 de diciembre de 2019, mientras que la información relevante se envió[6] a la sede principal de la OMS el 3 de enero de 2020. Independientemente de cualquier supuesto intento de encubrir[7] la enfermedad o censurar[8] la difusión de información, existen informes de que los médicos locales habían advertido[9] a las autoridades públicas de un aumento de casos desconocidos de “neumonía viral” a mediados de diciembre[10] e incluso a fines de noviembre[11]. Si se demuestra que esos informes con ciertos, es posible que no se hayan seguido las disposiciones mencionadas del RSI. Como se explica en la Parte II de esta publicación, estas disposiciones requieren que los Estados notifiquen y compartan información sobre emergencias de salud pública dentro de las 24 horas, independientemente de su origen o fuente, precisamente para contener la propagación de enfermedades contagiosas.

De igual manera, dada la naturaleza altamente contagiosa del COVID-19 y la facilidad con la que las personas viajan por todo el mundo, el principio de no dañar exigía que cualquier Estado que experimentara casos en su territorio, incluido, entre otros, China, notificara directamente y cooperara con otros Estados desde el momento en que hubo signos de que el virus se estaba propagando rápidamente por transmisión humana – lo que podría haber sucedido a fines de diciembre[12]. Sin embargo, a pesar de la información disponible sobre la enfermedad[13], pronto el virus se propagó[14] a Tailandia, Japón, Corea del Sur y, posteriormente, a otras partes del mundo.

En segundo lugar, los deberes de diligencia debida para proteger los derechos a la vida y la salud, junto con los descritos por el RSI y las normas aplicables en caso de desastres, requieren que los Estados desarrollen la capacidad y la preparación para brindar una respuesta rápida y efectiva a una emergencia de salud pública como la que estamos enfrentando. El ejemplo de China es revelador: lecciones valiosas[15] sobre preparación y respuestas tempranas podrían haberse extraído de la experiencia del país con epidemias anteriores, como el SARS y el H1N1. Como la propia OMS señaló en su último informe[16] sobre el COVID-19:

Si bien la escala y el impacto de la operación de China frente al COVID-19 ha sido notable, también ha resaltado áreas para mejorar la capacidad de respuesta a emergencias de salud pública. Esto incluye superar cualquier obstáculo para actuar de inmediato en alertas tempranas, aumentar enormemente la capacidad de aislamiento y atención, optimizar la protección de los trabajadores de atención médica de primera línea en todos los entornos, mejorar la acción colaborativa en las brechas prioritarias de conocimiento y herramientas, y comunicar más claramente los datos clave y desarrollos a nivel internacional.

Pero no solo China podría haber hecho más: otros Estados en todo el mundo deberían actuar diligentemente al prepararse y responder a este brote. De hecho, ya en febrero, la OMS instó[17] a todos los Estados a que adoptaran medidas “duras y rigurosas” como “vigilancia extremadamente proactiva para detectar casos de forma inmediata, diagnóstico muy rápido y aislamiento inmediato de casos, seguimiento riguroso y cuarentena de contactos cercanos, un grado excepcionalmente alto de comprensión y aceptación de la población” pues estas fueron las “únicas medidas que actualmente se ha demostrado interrumpen o minimizan las cadenas de transmisión en humanos”. No obstante, muy pocos Estados parecen haber seguido esta recomendación, a pesar de que muchos tienen la capacidad técnica, humana y económica para hacerlo. En la misma línea, cuando la OMS declaró el brote de COVID-19 una pandemia[18] el 11 de marzo de 2020, expresó serias preocupaciones sobre sus “niveles alarmantes de propagación y gravedad, y […] los niveles alarmantes de inacción”. Una vez más, se exhortó a los Estados “a tomar medidas urgentes y agresivas” y se les pidió “activar y ampliar [sus] mecanismos de respuesta de emergencia”. Explícitamente, el Director General de la organización advirtió a todos los Estados que “la campana de alarma” había sonado “alto y claro”.

A pesar de esas advertencias específicas y el marco legal integral sobre la debida diligencia aplicable al brote, existen informes preocupantes de todos los rincones del mundo. Por ejemplo, parece que en los Estados Unidos miles de casos sospechosos de COVID-19 permanecen sin probar[19], a pesar de que la OMS ha enfatizado[20] varias veces la necesidad de pruebas efectivas. Si bien el primer caso en ese país se confirmó[21] el 21 de enero de 2020, no fue hasta el 21 de marzo que la Administración de Drogas y Alimentos de los EE. UU. (FDA) aprobó de emergencia[22] la realización de pruebas que podrían diagnosticar el COVID-19 más rápidamente. Sin perjuicio del tiempo que normalmente se necesita para desarrollar una capacidad de prueba adecuada, uno puede preguntarse si el tiempo de esta respuesta es consistente con la rápida acción de emergencia exigida por el deber de proteger los derechos a la vida y la salud, el RSI y las reglas aplicables en situaciones de desastres.

En Italia, donde el número de muertos ya superó al de China[23], el gobierno tardó varias semanas después de que se identificaron los primeros casos[24] para recomendar medidas de distanciamiento social, cuarentena y restricciones de viaje[25] (para una cobertura completa de la situación en Italia, ver aquí[26]). Fue solo cuando el número de casos había aumentado en espiral a más de quince mil y el número de muertos a más de mil que el Primer Ministro italiano declaró una emergencia nacional y un bloqueo nacional[27]. Considerando el impacto potencial de esas medidas en la economía nacional y en la vida social, se necesitaba algo de tiempo para evaluar su efectividad y minimizar su impacto. Sin embargo, el ejemplo de China y otros Estados que ya se habían visto muy afectados por el brote – y que lo habían contrarrestado con más o menos éxito – quizás podría haberse seguido más rápidamente, según lo aconsejado[28] por la OMS.

Se puede observar un retraso similar para actuar en otros países. Uno puede preguntarse si algunos Estados no han minimizado seriamente la gravedad del brote y la enfermedad. Por ejemplo, en el Reino Unido, el gobierno inicialmente dudaba[29] en seguir los consejos de la OMS para adoptar medidas más rigurosas, tratándolos con cautela debido a su significativo impacto económico[30]. Solo después de serias críticas[31] de la oposición, el ex secretario de salud y la comunidad científica (ver aquí[32] y aquí[33]), el Reino Unido cambió[34] su enfoque y comenzó a “recomendar” gradualmente medidas con más impacto, como trabajar desde casa, mantener un distanciamiento social y limitar reuniones sociales. El número de muertos ya había superado los 200 cuando se cerraron las escuelas[35] y algunas estaciones subterráneas de Londres[36]. Los restaurantes, cafés, pubs y “centros de ocio” han cerrado oficialmente a partir del viernes 20 de marzo[37], antes de que el gobierno finalmente adopte[38] una estrategia de cierre total[39] el 23 de marzo. Mientras tanto, hasta hace poco, el personal médico reportó una escasez significativa[40] de equipos de protección básicos, como mascarillas, guantes, gafas y batas quirúrgicas. En la medida en que la protección del personal médico es esencial para detener la propagación de la enfermedad, la diligencia debida exige la provisión de equipo de protección suficiente.

En tercer y último lugar, los deberes esbozados de la diligencia debida justifican una mayor cooperación internacional, especialmente porque la propagación de la enfermedad no sigue los límites territoriales. En particular, reconociendo que la efectividad de las respuestas depende de los recursos, las autoridades estatales deben buscar asistencia internacional cuando se den cuenta de que la contención de la enfermedad excede manifiestamente su capacidad nacional (ver, por ejemplo, aquí[41] y aquí[42]), de acuerdo, por ejemplo, con el Artículo 11 del Proyecto de Artículos sobre Protección de Personas en Caso de Desastres[43]. En palabras[44] del ex primer ministro británico Gordon Brown:

Este es un problema global, no es solo un problema nacional. Necesita acción global y no simplemente acción nacional. Hemos tenido demasiado de América primero, India primero, China primero. Estamos descubriendo que dependemos unos de otros, nos guste o no. Hemos tenido demasiado de este nacionalismo populista. […] Las personas deben dejar de lado las diferencias que tienen y la cooperación internacional es absolutamente vital para esto.

Conclusión

Con orígenes que datan del siglo XIX, la diligencia debida continúa siendo un principio fundamental del derecho internacional. Es un estándar de conducta que es lo suficientemente flexible como para exigir a los Estados medidas realistas para prevenir, detener y reparar daños significativos, en particular los que afectan a la comunidad internacional en su conjunto. El mensaje del derecho internacional es claro: es mejor prevenir que curar, y los Estados deben hacer todo lo posible para lograrlo, incluso cooperando entre sí, especialmente en crisis mundiales de la escala que enfrentamos actualmente. Por lo tanto, en la medida de lo posible, los Estados deben hacer más para detener este brote y evitar que se propague más y reaparezca en las áreas recuperadas. En particular, según el RSI, los Estados deberían continuar monitoreando de cerca el desarrollo de la enfermedad con pruebas eficientes y preparándose para el peor de los casos[45]. Esto requiere esfuerzos sustanciales para desarrollar una vacuna[46], para garantizar que los hospitales cuenten con ventiladores y otros equipos médicos esenciales, para garantizar que la población evite los contactos no esenciales y que los más vulnerables estén protegidos adecuadamente. Aunque se ha hecho ya un gran daño irreversible al funcionamiento de nuestras sociedades, y solo el tiempo dirá si y cómo será posible repararlo, esperamos que vidas y medios de subsistencia no se han perdido en vano. Esperamos que podamos aprender de nuestros errores y actuar ahora, para evitar mayores pérdidas mañana.

* Antonio Coco es profesor de derecho en la Universidad de Essex; miembro visitante en la Escuela de Gobierno Blavatnik, Universidad de Oxford; y Junior Research Fellow en St. Peter’s College, Oxford. Tiene un PhD en Derecho por la Universidad de Ginebra y un LL.M. de la Academia de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos.

** Talita de Souza Dias es becaria de investigación postdoctoral en la Escuela de Gobierno Blavatnik y profesora en el St. Catherine’s College de la Universidad de Oxford. Tiene un DPhil en Derecho y un título de Magister Juris de la Universidad de Oxford.

*** Estephany León Rodríguez es estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y ex asistente de docencia del curso Derechos Fundamentales e Interpretación Constitucional en la misma casa de estudios. Asimismo, fue Directora Ejecutiva de la Asociación IUS ET VERITAS y del portal IUS 360°.

Artículo original:

[3] https://apps.who.int/iris/bitstream/handle/10665/246107/9789241580496-eng.pdf;jsessionid=F47B6C9BE2A052B40FA9E1C9794519C9?sequence=1

[4] https://www.who.int/dg/speeches/detail/who-director-general-s-opening-remarks-at-the-media-briefing-on-covid-19—11-march-2020

[5] https://www.who.int/csr/don/12-january-2020-novel-coronavirus-china/en/

[6] https://www.who.int/docs/default-source/coronaviruse/who-china-joint-mission-on-covid-19-final-report.pdf

[7] https://www.lawfareblog.com/china-responds-coronavirus-iron-grip-information-flow

[8] https://citizenlab.ca/2020/03/censored-contagion-how-information-on-the-coronavirus-is-managed-on-chinese-social-media/

[9] https://mp.weixin.qq.com/s/IzzCnz4Yr2jEIYZePiu_ow

[10] https://www.thelancet.com/journals/lancet/article/PIIS0140-6736(20)30183-5/fulltext

[11] https://www.theguardian.com/world/2020/mar/13/first-covid-19-case-happened-in-november-china-government-records-show-report

[12] https://mp.weixin.qq.com/s/IzzCnz4Yr2jEIYZePiu_ow

[13] https://www.scmp.com/news/china/society/article/3074991/coronavirus-chinas-first-confirmed-covid-19-case-traced-back