Parte I – Due Diligence y COVID-19: Obligaciones de los Estados para prevenir y detener el brote de coronavirus – IUS360

Escrito por Antonio Coco* y Talita de Souza Dias**

Traducido por Estephany León Rodríguez***

El brote de COVID-19 continúa evolucionando rápidamente en todo el mundo con cientos de vidas reclamadas todos los días[1]. Aunque las medidas impuestas para controlar la propagación de la enfermedad han variado de un país a otro, es evidente que éstas nos han afectado y seguirán golpeándonos con fuerza, ya sea debido al costo psicológico[2] del distanciamiento social y el autoaislamiento, o el impacto económico[3] sin precedentes de esta crisis de salud. No obstante, mientras la pandemia sigue viva, los debates se han centrado hasta el momento en una evaluación ex post de las causas de la enfermedad o sus consecuencias. En particular, desde todos los rincones del mundo, parece haber existido una necesidad imperiosa de nombrar y avergonzar a los responsables del inicio del brote. Varios gobiernos y ONGs han culpado a China por no controlar el comercio de animales salvajes[4] que podrían albergar el virus, así como por encubrir[5] las advertencias iniciales respecto a la enfermedad surgida en Wuhan. El Ministro de Relaciones Exteriores de China, por su parte, ha afirmado que «podría ser el ejército de EE. UU. el que trajo la epidemia a Wuhan», mientras que al gobierno chino ahora le preocupa que los extranjeros y los ciudadanos chinos repatriados puedan reimportar el virus a China[6]. Del mismo modo, algunos grupos han sido críticos[7] y reacios[8] a acatar las llamadas medidas «draconianas» adoptadas por los gobiernos en un esfuerzo por detener la propagación del COVID-19, tales como los bloqueos de países y ciudades, cuarentenas obligatorias, distanciamiento social y vigilancia en masa. Esto ha llevado a algunos a evaluar la legalidad de esas medidas a la luz del derecho internacional de los derechos humanos (ver aquí[9], aquí[10], aquí[11] y aquí[12]) y las normas sobre responsabilidad estatal (ver aquí[13] y aquí[14]).

Sin embargo, a medida que nos encontramos en medio de una crisis de salud global cuyas consecuencias aún se están desarrollando, también debemos hacernos (y responder) otras preguntas fundamentales. ¿Qué deben hacer los Estados en este momento para detener o mitigar este brote, así como para evitar que regrese en el futuro? Haciendo de lado las teorías conspiratorias sobre los orígenes del virus, ¿han fallado los Estados al prevenir o detener la propagación de la enfermedad una vez que conocían sus riesgos? ¿Están fallando en hacer eso ahora? ¿Qué lecciones podemos aprender de esos fracasos para construir resiliencia y, de una vez por todas, combatir este y otros brotes?

Estas interrogantes requieren que revisemos un principio fundamental del derecho internacional: la diligencia debida (due diligence). Específicamente, nos exigen evaluar hasta qué punto los Estados deben actuar con la diligencia debida para detener y mitigar la propagación del COVID-19, así como para evitar nuevas pérdidas y nuevos brotes. Para responder a esas preguntas, la primera parte de esta publicación establecerá el marco legal aplicable sobre la debida diligencia en virtud del derecho internacional general y el derecho internacional de los derechos humanos. En su segunda parte, el post analizará las obligaciones de diligencia debida dentro del marco específico de la Organización Mundial de la Salud y las normas internacionales sobre prevención de desastres. Finalmente, la Parte III evaluará preliminarmente el grado en el cual algunas de las medidas adoptadas por los Estados para responder a la pandemia pueden considerarse consistentes con esas obligaciones. En este punto, nuestro objetivo no es asignar pérdidas o responsabilidades. Esto debería ocurrir de manera posterior, después de terminar este período de emergencia y cuando exista tiempo para investigar debidamente quién hizo qué y para nombrar a los responsables. En cambio, en esta oportunidad, buscamos extraer algunas lecciones de los errores que potencialmente se han cometido hasta el momento e instar a los Estados a que hagan más para detener el brote y evitar más daños, como lo exige el derecho internacional.

Due diligence y el marco legal aplicable al brote de COVID-19

La «diligencia debida» es una expresión generalmente utilizada para designar un estándar de conducta que mide si un Estado ha empleado sus mejores esfuerzos al abordar ciertos riesgos, amenazas o daños. En resumen, es un estándar de buen gobierno, que evalúa si un Estado ha hecho lo que razonablemente se esperaba de él al responder a un daño o peligro. Este estándar está integrado por una serie de reglas de derecho internacional convencional y consuetudinario, que se aplican generalmente a las relaciones interestatales o específicamente a campos como el medio ambiente, los derechos humanos, el derecho internacional humanitario, el ciberespacio y, en particular, la salud pública mundial. Estas reglas generalmente imponen obligaciones de conducta que requieren que los Estados eviten, detengan y/o reparen una serie de daños internos o transfronterizos, o el riesgo respecto a los mismos. No obstante, algunas reglas están acompañadas de obligaciones procesales de resultado, tales como evaluaciones de riesgos e intercambio de información. Resulta importante destacar que la diligencia debida es un estándar flexible, que varía de acuerdo con las capacidades financieras, humanas y técnicas de los Estados y la gravedad de la situación. En particular, cuanto mayor es el riesgo de un cierto daño y más grave es el impacto potencial de la situación relacionada, mayor es el esfuerzo requerido por los Estados para prevenir, mitigar o impedir que ocurra. Sin embargo, la falta de capacidad no es excusa, ya que los Estados deben contar con la infraestructura gubernamental mínima para permitirles prevenir, detener y/o reparar daños cuando resulte necesario. Es importante destacar que cualquier medida que un estado adopte para cumplir con sus obligaciones de diligencia debida debe ser coherente con el derecho internacional de los derechos humanos y otras normas del derecho internacional, como son el principio de no intervención y la prohibición del uso de la fuerza. Entre otras, cinco obligaciones diferentes de debida diligencia son potencialmente relevantes en el contexto del brote de COVID-19: a) el principio de no dañar, b) el deber de proteger el derecho a la vida; c) el deber de proteger el derecho a la salud; d) varias obligaciones bajo el Reglamento Sanitario Internacional[15] (RSI) de 2005 (ver aquí[16]); y, e) la obligación de proteger a las personas en caso de desastres. A continuación, los discutiremos brevemente.

El principio de no dañar

El principio de no dañar se ha articulado en casos importantes como Alabama[17], Trail Smelter[18], Nuclear Weapons[19] and Pulp Mills[20], así como en el trabajo de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU (CDI) en el proyecto de artículos de 2001 sobre la prevención del daño transfronterizo (“Proyecto de Artículos sobre Prevención”). Este principio requiere que los Estados prevengan, detengan y reparen el daño transfronterizo significativo a otros Estados o sus poblaciones que se origina o cruza su territorio o cualquier otra área bajo su jurisdicción o control (ver Proyecto de Artículos sobre Prevención[21], Artículo 2 y Comentario). Al igual que otros deberes de diligencia debida, el principio de no dañar no requiere que los Estados realmente eviten o detengan el daño. En cambio, implica que intenten hacerlo, o que minimicen el riesgo del mismo, de la mejor manera posible (ver Proyecto de Artículos sobre Prevención[22], 153-154). Esta obligación surge desde el momento en que los Estados saben o deberían haber sabido sobre el daño o el riesgo del mismo (ver Proyecto de Artículos sobre Prevención[23], 155, Comentario al Artículo 3, párrafo 18).

Algunas medidas que pueden ser apropiadas para cumplir con esta obligación incluyen el monitoreo o supervisión continua, las evaluaciones de riesgos, legislación, políticas y regulaciones administrativas, las medidas de cumplimiento y, más notablemente, la cooperación internacional (ver Proyecto de Artículos sobre Prevención[24], 154-155, Comentario al artículo 3, párr. 10-11; véanse también los artículos 4 y 7). De esta manera, en la medida en que los Estados puedan emplear estas medidas, deben hacerlo. El principio de no dañar requiere que los Estados actúen independientemente de quién sea responsable del daño: el Estado o una entidad no estatal. Además, cubre actividades ilegales y legales que causan daños, como un accidente o un desastre natural. De esta manera, difiere del llamado principio del Canal de Corfú, que exige que los Estados «no permitan que su territorio sea utilizado a sabiendas para actos contrarios a los derechos de otros Estados«, lo que presupone un acto internacionalmente ilícito (ver Sentencia de méritos del Canal de Corfú[25], 22). Resulta crucial aclarar que, aunque el principio de no dañar ha ganado más tracción en el ámbito ambiental, donde ha habido un creciente énfasis en la prevención y la precaución, éste se aplica generalmente en el derecho internacional (ver Proyecto de Artículos sobre Prevención, 148-149, y en el segundo informe elaborado por ILA Study Group on Due Diligence in International Law, 6[26]). En consecuencia, los Estados tienen el deber de prevenir, detener y reparar cualquier daño transfronterizo sensibles que surja de sus territorios, independientemente de quién lo causó o de la legalidad de la actividad que lo generó. Según la CDI, el término «sensible» implica “algo más que ‘detectable’ pero no necesita estar en el nivel de ‘grave’ o ‘sustancial’” era algo más que el daño ‘detectable’o ‘apreciable’ pero no necesariamente ‘grave’ o ‘sustancial’. De esta manera, abarca tanto “pocas probabilidades de causar un daño catastrófico y muchas probabilidades de causar otro daño sensible” (ver Proyecto de Artículos sobre Prevención[27], 152).

El brote de COVID-19 cumple todos estos requisitos: ahora está científicamente comprobado y es ampliamente conocido que causa consecuencias de salud generalizadas y desastrosas que pueden conducir a la muerte más allá de las fronteras nacionales. Por lo tanto, todos los Estados, independientemente de si el brote se originó en su territorio, tienen la obligación de ejercer sus mejores esfuerzos, en la medida en que lo permitan sus capacidades, para detener la propagación del coronavirus a otros países y prevenir nuevos brotes.

Derecho internacional de los derechos humanos

No sorprende que un marco legal crucial para evaluar las respuestas de los Estados a una epidemia sea el derecho internacional de los derechos humanos: después de todo, las epidemias muestran su efecto tangible en los seres humanos. Los Estados no solo tienen la función ontológica de proteger a sus ciudadanos de entes o eventos que puedan dañarlos, sino que también tienen un deber legal vinculante de hacerlo, el cual se encuentra codificado en tratados internacionales y cristalizado en el derecho internacional consuetudinario. En particular, es evidente que el derecho a la vida de las personas y su derecho a la salud se encuentran en peligro más inmediato por la existencia de una epidemia como la del COVID-19.

El derecho a la vida

En palabras del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: “El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente”. Si bien las violaciones de este derecho se asocian más comúnmente con el uso arbitrario de la fuerza letal por parte de las autoridades militares o policiales, estas instancias no agotan el rango de posibles violaciones del derecho. De esta forma, los actos y omisiones de los Estados con respecto a la política de atención médica pueden constituir violaciones del derecho a la vida (véase, por ejemplo, TEDH, Hristozov et al. v Bulgaria[28], § 106). Así, los Estados tienen el deber positivo (“debida diligencia”) de proteger y garantizar el derecho a la vida, es decir, de adoptar las medidas necesarias para salvaguardar la vida de las personas bajo su jurisdicción y, por lo tanto, hacer todo lo posible para evitar que la vida de esas personas sea “puesta en riesgo cuando pudo haber sido evitado” (TEDH, LCB v UK[29], § 36; Brincat et al. v Malta[30], §§ 79-80; cf. también CIDDHH, Ximenes Lopes vs Brasil[31], §§ 89-90). El Comité de Derechos Humanos, en términos más generales, subrayó que el deber de los Estados de proteger la vida requiere que adopten “medidas apropiadas para abordar las condiciones generales en la sociedad que pueden dar lugar a amenazas directas a la vida”, incluidas las enfermedades que la amenazan (Comentario General N° 36[32], § 26; véase también la Observación general N° 6[33], § 5, que se refiere explícitamente a la “eliminación” de “epidemias”). Las medidas de este tipo incluyen no solo garantizar el acceso a alimentos, agua, medicamentos y otros objetos indispensables para la supervivencia, sino también proporcionar servicios de emergencia de salud efectivos, participar en operaciones de respuesta a emergencias, y organizar planes de contingencia y manejo de emergencias (Comentario General N° 36[34], § 26), o la adopción de un marco regulatorio para hospitales y otras estructuras relacionadas con la salud que sea capaz de garantizar la protección de la vida de los pacientes (TEDH, GN et al. v Italia[35], § 79-80).

Por lo tanto, el deber positivo de proteger la vida humana implica una planificación anticipada y respuestas inmediatas para prevenir, detener o al menos mitigar la propagación de enfermedades potencialmente mortales como el COVID-19.

El derecho a la salud

En situaciones de epidemia es aún más evidente la relevancia del derecho del ser humano a la salud (ver, por ejemplo, el análisis detallado aquí[36]), como es el caso de la pandemia de COVID-19. Según el Artículo 12(1) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC): “los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”. Por su parte, el artículo 12(2) explicita lo que ya era posible leer en la disposición anterior, a saber, que “entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para […] (b) El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo y del medio ambiente; (c) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas; d) La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad.” Con un lenguaje similar, el derecho a la salud es reconocido inter alia en el Artículo 11 de la Carta Social Europea[37], en el Artículo 16 de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos[38], y en el Artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en el Área de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[39]. Una serie de obligaciones de diligencia debida pueden derivarse del mencionado marco legal.

En particular, para cumplir con estas disposiciones, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CESCR) explica que los Estados están obligados a establecer “programas de prevención y educación para problemas de salud relacionados con el comportamiento” (Comentario General N° 14[40], § 16), lo cual podría razonablemente incluir actividades educativas, profesionales y sociales que conlleven un mayor riesgo de transmisión de COVID-19. En otras palabras, adoptar políticas de distanciamiento social, reducir las horas de trabajo, etc., son medidas requeridas no solo por sabiduría y necesidad médica, sino por la ley, con el fin de proteger la salud de las personas del riesgo que representa el contacto con personas infectadas (incluso si son asintomáticas). Si bien el deber de garantizar el derecho a la salud es de “realización progresiva”, presupone, como mínimo, la obligación de comportarse de manera proactiva y establecer un sistema eficaz de atención médica urgente que pueda hacer frente a situaciones que amenazan la vida, como lo es una epidemia de las proporciones que estamos experimentando ahora (ibid., § 16).

Además, según el CESCR, los Estados tienen la obligación de controlar las enfermedades, tanto individualmente como a través de la cooperación internacional, actuando para, entre otras cosas, “poner a disposición tecnologías relevantes, utilizando y mejorando la vigilancia epidemiológica y la recopilación de datos en una base desagregada, la implementación o mejora de programas de inmunización y otras estrategias de control de enfermedades infecciosas” (ibid., § 16). El COVID-19 requirió el cumplimiento de tales obligaciones desde el principio, y los Estados que no comparten rápidamente información relevante y tecnología pueden estar incumpliendo sus obligaciones internacionales, de la misma manera que aquellos que no adoptaron políticas encaminadas a desacelerar rápidamente el brote. Los retrasos en la adopción de medidas de contención adecuadas también pueden haber causado una discriminación inaceptable e ilegal contra las personas más vulnerables a la enfermedad, como son las personas ancianas y las personas con discapacidad, cuyos derechos pueden haber sido sacrificados efectivamente frente a la actitud de “mantener los negocios como siempre”. Además, “censurar, retener o tergiversar intencionalmente información relacionada con la salud” también puede constituir una violación del deber de proteger el derecho a la salud (ibid., § 34).

Si bien la realización del derecho a la salud está sujeta a las capacidades técnicas y económicas de cada Estado, esto no es excusa para el incumplimiento. De acuerdo al Artículo 2(1) del PIDESC, los Estados deben tomar medidas deliberadas, concretas y específicas para la plena realización del derecho a la salud (Observación general N° 14[41], § 30), incluso en casos como epidemias. El contenido central del derecho abarca, entre otras cosas, el deber de “adoptar e implementar una estrategia y plan de acción nacional de salud pública, sobre la base de evidencia epidemiológica, que aborde los problemas de salud de toda la población” (ibid., § 43 (f)), y el deber de “tomar medidas para prevenir, tratar y controlar las enfermedades epidémicas y endémicas” (ibid., § 44 (c)). Los Estados que están en condiciones de ayudar a otros Estados que luchan por cumplir con sus obligaciones centrales tienen, a su vez, la obligación de prestar dicha asistencia (ibid., § 45).

* Antonio Coco es profesor de derecho en la Universidad de Essex; miembro visitante en la Escuela de Gobierno Blavatnik, Universidad de Oxford; y Junior Research Fellow en St. Peter’s College, Oxford. Tiene un PhD en Derecho por la Universidad de Ginebra y un LL.M. de la Academia de Ginebra de Derecho Internacional Humanitario y Derechos Humanos.

** Talita de Souza Dias es becaria de investigación postdoctoral en la Escuela de Gobierno Blavatnik y profesora en el St. Catherine’s College de la Universidad de Oxford. Tiene un DPhil en Derecho y un título de Magister Juris de la Universidad de Oxford.

*** Estephany León Rodríguez es estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y ex asistente de docencia del curso Derechos Fundamentales e Interpretación Constitucional en la misma casa de estudios. Asimismo, fue Directora Ejecutiva de la Asociación IUS ET VERITAS y del portal IUS 360°.

Artículo original:

[1] https://www.worldometers.info/coronavirus/

[2] https://www.psychiatrictimes.com/psychiatrists-beware-impact-coronavirus-pandemics-mental-health

[3] https://www.bbc.co.uk/news/business-51706225

[4] https://www.voanews.com/science-health/coronavirus-outbreak/wwf-urges-se-asia-ban-unregulated-wildlife-trade-amid

[5] https://edition.cnn.com/2020/02/17/asia/china-coronavirus-xi-jinping-intl-hnk/index.html

[6] https://edition.cnn.com/2020/03/17/asia/trump-chinese-virus-tweet-intl-hnk/index.html

[7] https://www.theguardian.com/commentisfree/2020/mar/19/school-closures-uk-financial-catastrophe-poorer-families

[8] https://eu.usatoday.com/story/travel/destinations/2020/03/19/spring-break-beaches-florida-look-packed-despite-coronavirus-spread/2873248001/

[9] https://www.lawfareblog.com/china-responds-coronavirus-iron-grip-information-flow

[10] https://www.aljazeera.com/news/2020/03/cloneofcloneofcoronavirus-deepened-human-right-200312074518781.html

[11] https://www.ejiltalk.org/do-the-containment-measures-taken-by-italy-in-relation-to-covid-19-comply-with-human-rights-law/