Diego Alonso ARPASI QUISPE (*)
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- Introducción.
Ante los recientes pronunciamientos de la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, la SEL) en cuanto al caso “constancia de habilitación de abogado”, se tiene como premisa para reiniciar el procedimiento el no haber sido “oponible” el acto donde se materializo la barrera burocrática contenido en el artículo Primero de la Resolución Administrativa 299-2009- CE-PJ, cuyos efectos fueron restituidos por la Resolución Administrativa 025- 2012-CE-PJ.
Siendo así, cabe realizar un análisis a lo que se refiere con la oponibilidad en dichos procedimientos teniendo en cuenta que, de lo desarrollado por la SEL, no existe alguna definición exacta sino más bien la delimitación de afectación propia al mismo. Lo cual, podría confundirse con otras figuras procesales, que también pueden aplicarse a los procedimientos al ser dichas normas de aplicación supletoria a estos.
En primera parte, desarrollaré los requisitos para interponer una denuncia en temas de eliminación de barreras burocráticas, esto conforme a la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, Ley 27444) y el decreto Legislativo 1256 (en adelante, DL1256); y ,al final, brindaré las reflexiones del caso de “la constancia de habilitación de abogado”.
2. ¿Cómo se denuncia ante la Comisión de Eliminación de Barreras?
Conforme al artículo 20 del DL 1256 para presentar una denuncia se necesita como requisitos:
(…)
- La(s) barrera(s) burocrática(s) materia de denuncia.
- El medio de materialización: disposición administrativa, acto administrativo y/o actuación material. En caso de denunciar una disposición administrativa, el denunciante además debe identificar el párrafo, el artículo o parte pertinente en que se encuentra materializada la barrera burocrática.
- La entidad (o entidades) que impone(n) y/o aplica(n) la(s) barrera(s) burocrática(s) materia de denuncia.
- Los hechos, cuando la barrera burocrática se materializa en actos administrativos y/o actuaciones materiales.
- Los fundamentos jurídicos que sustentan que la barrera burocrática denunciada es ilegal, de ser el caso.
- Los indicios que sustentan la presunta carencia de razonabilidad de la barrera burocrática denunciada, de ser el caso.
- Los medios probatorios que se requieran para acreditar lo afirmado en los literales anteriores, cuando corresponda. (…)
Concordante con los siguientes artículos del mismo cuerpo normativo se tiene que no es necesario tener representación legal[1], y que cuando la barrera burocrática en una actuación se materializa, el denunciante debe acreditar la misma[2].
Siguiendo esa línea y conforme al artículo 124 de la Ley 27444 los requisitos[3] para presentar los escritos tienen similitudes con lo señalado en el DL 1256.
3. La denuncia conforme al DL 1256 y la Ley 27444.
Toda vez que los requisitos son los mismos, en los procedimientos existen denuncias en las que el administrado – denunciante no tiene el interés[4] o legitimidad para obrar [5]. Siendo así, en este tipo de procedimientos, en aplicación supletoria del Código Procesal Civil (en adelante, CPC) adicional al mismo, se puede afirmar que este tipo de procedimiento es uno de carácter trilateral – sancionador cuando se cuestiona la materialización de la barrera burocrática. Conforme al artículo 7 del DL 1256, señala “el inicio del procedimiento puede realizarse a pedido de parte o de oficio”[6].
Pues también existe el procedimiento sancionador señalado en el artículo 33 del mismo cuerpo normativo. Este indica los supuestos de sanción además de referir que dichas sanciones pueden imponerse en el procedimiento iniciado de parte, en el que se declara una barrera burocrática ilegal o una posterior[7].
Conforme a lo desarrollado, la presentación de la denuncia en este tipo de procedimientos debería ser considerada de fácil y accesible redacción por parte del administrado; sin embargo, se observa que cada vez los órganos resolutivos de Eliminación de Barreras Burocráticas generan mayores requisitos para la presentación de la misma. Tenemos por ejemplo: la materialización de barreras burocráticas (es difícil para un administrado señalar exactamente donde se encuentra dicha materialización, es usual que la CEB señale que debe ser especifico y no abstracto la materialización)[8]. Lo cual conlleva, una especialidad en dicho tema teniendo el administrado que contratar un asesor legal pese a que la propia legislación señala que el patrocinio legal no es necesario.
Conforme a la misma data publicada por el Indecopi se tiene que en el año 2020 la CEB de la Sede Lima Sur se resolvió:
(Fuente: índice de barreras burocráticas de acceso al mercado impuestas a nivel local durante el año 2020)
Como puede observarse, el trámite de los procedimientos en dicha materia es de 114. Se entiende que los procedimientos de investigación han ayudado a reducir la eliminación de barreras burocráticas en las entidades de la administración pública, empero, un procedimiento a iniciativa de parte conlleva un gran sobreesfuerzo al administrado.
Y si revisamos las Oficinas Regionales del Indecopi, el número de los procedimientos iniciados también es mínimo[9]. A lo cual se suman aquellos en los que se declara la inadmisibilidad, improcedencia o sustracción de la materia entre otros además de los declarados fundados.
Como tal, ¿es tan difícil interponer una denuncia en esta materia del Indecopi? Parece que sí. Un procedimiento que debería servir a los administrados para su mejor desenvolvimiento en el mercado, o también dícese agentes económicos, se ve limitada en algunos casos por el propio órgano resolutivo especializado en dicha materia como veremos más adelante.
Ahora bien, también faculta el inicio de procedimiento por denuncias informativas sea por gremios empresariales, colegios profesionales, Defensoría del Pueblo, persona natural o jurídica[10], esto concordado con el artículo 116 del Ley 27444[11].
Siendo así, el agente económico, se encuentra completamente legitimado de realizar este tipo de denuncias. Aún así, se tiene que aclarar que al hacerlo no serán parte del procedimiento, sino más bien serán solo terceros informantes.
Conforme a lo señalado, y concordado entre las dos normas señaladas, los procedimientos tienen similitudes al iniciarse.
Ahora bien, caben las preguntas: ¿Existe la oponibilidad en el procedimiento administrativo? ¿Es una figura jurídica creada por la CEB o SEL del Indecopi?
Conforme a la definición de la RAE jurídico, la oponibilidad es “[la] Condición jurídica, atributo inherente a un derecho, documento o defensa, según el cual estos pueden hacerse valer frente a un tercero”[12]. Cabe aclarar que no existe una definición por parte de la SEL respecto a qué se refiere a oponibilidad solamente desarrollan la negativa del mismo cuando no se cumple como “requisito”.
Al respecto se puede inferir que la oponibilidad referida por la SEL trata sobre la exigencia de materialización de disposiciones administrativas (normas) que hayan afectado efectivamente los derechos o intereses del administrado. Dicha figura no existe en la legislación especializada en dicha materia, por lo que, puede colegirse que es una creación de la misma.
Toda vez que, se refiere a un atributo inherente, ¿cumple la figura jurídica de la oponibilidad señalada por los órganos resolutivos del Indecopi?
En el caso resuelto mediante Resolución N° 553-2021/SEL-INDECOPI, del 31 de agosto de 2021, puede observarse que se declaró la nulidad de la Resolución 001-2019/ST-CEB-INDECOPI[13], señalando que la Secretaría Técnica de la CEB omitió evaluar la oponibilidad de las barreras burocráticas materializadas en las disposiciones administrativas de la entidad .
Empero, no se entiende cómo se genera esta oponibilidad, más allá de si la norma produjo efectos contra el administrado que denuncia, si bien indica la evaluación de que si fueron o no publicadas las disposiciones administrativas. Deben considerarse los principios de impulso de oficio y verdad material del procedimiento administrativo. Adicional, que el derecho a la defensa ejercida por el administrado-denunciado, debe ser evaluado conforme a la tipificación del procedimiento, y aun así, la SEL pudo evaluar la misma conforme a la forma que debió ser publicada en el caso en concreto.
Pasando a la oponibilidad del caso materia del presente artículo, la SEL señala que la Secretaría Técnica de la CEB debió realizar actividades de investigación respecto a la oponibilidad de la citada medida a los denunciantes y/o abogados que presten servicios legales litigando en el Poder Judicial.
En ese sentido, ¿es realmente necesario corroborar esa “oponibilidad”? Conforme al artículo 190 del Código Procesal Civil, los hechos notorios o de publica evidencia no son materia de probanza, pues no existe pertinencia respecto al mismo.
4. CASO BULLARD
En el caso señalado, si bien existió el trámite correspondiente dentro del procedimiento, al realizar la apelación por la parte vencida (Poder Judicial), la SEL declaro la nulidad de la resolución de primera instancia bajo el fundamento de que la Secretaría Técnica de la CEB no realizó las actuaciones de investigación necesarias para acreditar la “oponibilidad” de la resolución cuestionada.
La SEL debió aplicar de forma supletoria lo señalado en dicho cuerpo normativo en el Código Procesal Civil, pues es de público conocimiento dicha disposición administrativa contenida en el Artículo Primero de la Resolución Administrativa 299-2009-CE-PJ, cuyos efectos fueron restituidos por la Resolución Administrativa 025-2012-CE-PJ, adicional de su aplicación[14].
Solicitar que los denunciantes realicen la probanza de la misma, genera desincentivo para el administrado en sus derechos, más aún, cuando no es un requisito la “oponibilidad” para presentar denuncias por barreras burocráticas.
Debe revisarse, una de las últimas publicaciones realizadas por el Indecopi, al presentar la “El ABC para la presentación de denuncias por la imposición de barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad”, del cual puede observarse que tampoco señala la definición de la figura de oponibilidad y adicionalmente, no menciona que sea un requisito para la presentación de denuncias.
Es claro que, lo cuestionado en el caso “Bullard”, existe desde hace 10 años aproximadamente, y que conforme a la aplicación del artículo 190 del CPC, la SEL no debió solicitar mayores actuaciones a la primera instancia cuando la misma es un hecho notorio o conocido en el ámbito jurisdiccional.
5. Conclusiones
- Los requisitos para presentar una denuncia en temas de barreras burocráticas se encuentran contemplados en el artículo 20° del DL1256, siendo en esencia, datos del denunciante, denunciado, identificación de la barrera burocrática, hechos, fundamentos jurídicos y medios probatorios, todo concordado con el artículo 124° de la Ley 27444.
- El procedimiento es uno trilateral – sancionador, conforme al DL 1256, adicional, conforme a lo informado por la CEB del Indecopi, cada vez son menos los procedimientos presentados que son amparados por la misma. Mas aún, cuando existen “requisitos adicionales” creados por la SEL para poder presentar una denuncia en dicha materia.
- Los requisitos adicionales generan un sobrecosto al administrado que tiene que contratar un abogado para determinar un procedimiento adecuado en barreras burocráticas, también al momento de presentar una denuncia pues al momento de la calificación es muy especializado para un administrado quien para entender debe contratar un asesor legal.
- El requisito de la “oponibilidad” es una figura jurídica realizada por la SEL pues no existe dicho elemento para presentar la denuncia, conforme al DL 1256.
- En el caso Bullard, conforme al artículo 190 del CPC, la “oponibilidad” no debería ser acreditada pues es un hecho notorio y conocido en la praxis del ámbito jurisdiccional para cualquier abogado que quiera presentar su demanda, presentar su constancia de habilitación.
(*)Abogado por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa. Se ha desempeñado como fiscalizador y asistente de la Comisión de la Oficina Regional del Indecopi de Arequipa, asistente del área del Órgano Resolutivo de Procedimientos Sumarísimos y Centro de Desarrollo de Propiedad Intelectual (CEPI) del Indecopi de Arequipa. Con Segunda Especialidad en Derecho de Protección al Consumidor en la Pontificia Universidad Católica del Perú
[1] DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 21.- Representación en el procedimiento
21.1. En los procedimientos regulados por la presente ley no se requiere de la participación de abogados. Sin embargo, en caso de que el denunciante lo considere necesario, la participación de los abogados u otro tipo de representante legal se rige por las disposiciones previstas en la Ley Nº 27444.
21.2. La Comisión o su Secretaría Técnica puede considerar como válido que el abogado presente escritos sin contar con la firma del denunciante durante el procedimiento, siempre que, para la acreditación correspondiente, el escrito incluya como mínimo la firma del denunciante y del abogado que lo representa.
21.3. Cuando las denuncias sean presentadas por una asociación, esta última debe precisar si lo hace en nombre propio o como representante de otros agentes económicos y/o administrados. De ser este último caso, la asociación actúa como representante legal, por lo que debe acreditar que cuenta con el otorgamiento de poderes de representación procesal suficientes para representar a cada uno de los asociados. La inaplicación al caso concreto a la que hace referencia el artículo 10 de la presente Ley, solo beneficia a aquellos asociados cuya representación fue acreditada por la asociación mediante los citados poderes antes de la admisión a trámite de la denuncia.
[2] DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 22.- Acreditación de actuaciones materiales
Cuando la barrera burocrática se materializa en una actuación material, el denunciante debe presentar un medio probatorio que genere convicción acerca de su existencia y/o su realización.
[3]LEY 27444, LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL.
Artículo 113.- Requisitos de los escritos Todo escrito que se presente ante cualquier entidad debe contener lo siguiente: 1. Nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado, y en su caso, la calidad de representante y de la persona a quien represente. 2. La expresión concreta de lo pedido, los fundamentos de hecho que lo apoye y, cuando le sea posible, los de derecho. 3. Lugar, fecha, firma o huella digital, en caso de no saber firmar o estar impedido. 4. La indicación del órgano, la entidad o la autoridad a la cual es dirigida, entendiéndose por tal, en lo posible, a la autoridad de grado más cercano al usuario, según la jerarquía, con competencia para conocerlo y resolverlo. 5. La dirección del lugar donde se desea recibir las notificaciones del procedimiento, cuando sea diferente al domicilio real expuesto en virtud del numeral 1. Este señalamiento de domicilio surte sus efectos desde su indicación y es presumido subsistente, mientras no sea comunicado expresamente su cambio. 6. La relación de los documentos y anexos que acompaña, indicados en el TUPA. 7. La identificación del expediente de la materia, tratándose de procedimientos ya iniciados.
[4] MONROY GÁLVEZ, Juan (1994). “El artículo VI del Título Preliminar del Código Civil peruano de 1984”. En: Themis. Revista de derecho, n. 30, pp. 37-47.
[5] RUBIO CORREA, Marcial (2008). El Título Preliminar del Código Civil. Lima: PUCP.
[6] DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS Artículo 7.- Tipos de inicio de procedimientos en materia de eliminación de barreras burocráticas
7.1. El procedimiento ante la Comisión puede iniciarse a pedido de parte o de oficio.
7.2. El procedimiento se inicia a pedido de parte mediante la presentación de una solicitud dirigida al Secretario Técnico de la Comisión, cumpliendo con los requisitos establecidos en la presente ley.
7.3. El procedimiento se inicia de oficio por decisión de la Secretaría Técnica de la Comisión. La decisión de iniciar este tipo de procedimientos también se puede originar por la presentación de denuncias informativas formuladas por gremios empresariales, colegios profesionales, la Defensoría del Pueblo, entre otras instituciones, personas naturales y/o jurídicas, cuya identidad se mantendrá en reserva a solicitud del interesado.
[7]DECRETO LEGISLATIVO QUE APRUEBA LA LEY DE PREVENCIÓN Y ELIMINACIÓN DE BARRERAS BUROCRÁTICAS
Artículo 33.- Ámbito de aplicación subjetivo
Las sanciones que imponga la Comisión o la Sala, de ser el caso, pueden recaer en funcionarios, servidores públicos o cualquier persona que ejerza función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, así como en las entidades, cuando se incurra en alguna de las infracciones previstas en el presente capítulo.
Artículo 35.- Conductas infractoras de entidades por aplicación de barreras burocráticas ilegales
35.1. La Comisión o la Sala, de ser el caso, puede imponer multas de hasta veinte (20) Unidades Impositivas Tributarias, a la entidad cuando verifique que alguno de sus funcionarios, servidores públicos o cualquier persona que ejerza en su nombre, función administrativa por delegación, bajo cualquier régimen laboral o contractual, aplica u ordena la aplicación de barreras burocráticas que involucre alguno de los supuestos que se detallan a continuación.
(…) 35.2. La sanción a la que hace referencia el presente artículo puede imponerse en el mismo procedimiento iniciado de parte en el que se declare una barrera burocrática ilegal o en uno posterior.
[8] Expediente 003-2021CEB-INDECOPI- AQP, SUPERMERCADOS PERUANOS S.A. MUNICIPALIDAD DISTRITAL DE MIRAFLORES
[9] Conforme al índice DE BARRERAS BUROCRÁTICAS DE ACCESO AL MERCADO IMPUESTAS A NIVEL LOCAL DURANTE EL AÑO 2020, por ejemplo la ORI Arequipa registró 16 procedimientos; ORI Piura, 12 procedimientos; ORI Lambayeque 16 procedimientos; y, así sucesivamente.
[10] 7.3. El procedimiento se inicia de oficio por decisión de la Secretaría Técnica de la Comisión. La decisión de iniciar este tipo de procedimientos también se puede originar por la presentación de denuncias informativas formuladas por gremios empresariales, colegios profesionales, la Defensoría del Pueblo, entre otras instituciones, personas naturales y/o jurídicas, cuya identidad se mantendrá en reserva a solicitud del interesado.
[11] LEY 27444, LEY DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO GENERAL
Artículo 105.- Derecho a formular denuncias 105.1 Todo administrado está facultado para comunicar a la autoridad competente aquellos hechos que conociera contrarios al ordenamiento, sin necesidad de sustentar la afectación inmediata de algún derecho o interés legítimo, ni que por esta actuación sea considerado sujeto del procedimiento. 105.2 La comunicación debe exponer claramente la relación de los hechos, las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitan su constatación, la indicación de sus presuntos autores, partícipes y damnificados, el aporte de la evidencia o su descripción para que la administración proceda a su ubicación, así como cualquier otro elemento que permita su comprobación. 105.3 Su presentación obliga a practicar las diligencias preliminares necesarias y, una vez comprobada su verosimilitud, a iniciar de oficio la respectiva fiscalización. El rechazo de una denuncia debe ser motivado y comunicado al denunciante, si estuviese individualizado. 105.4 La entidad receptora de la denuncia puede otorgar medidas de protección al denunciante, garantizando su seguridad y evitando se le afecte de algún modo.
[12] Conforme: https://dpej.rae.es/lema/oponibilidad
[13] Res. 112-2020/SEL, Expediente 0009-2019/CEB, DENUNCIANTE: ENRIQUETA DOLORES RIVERA CASTRO DE PARRA DENUNCIADO: GOBIERNO REGIONAL DE JUNÍN, Res. 256-2020/SEL, Expediente 16-2019/CEB-PUN, DENUNCIANTE: CAROLA DIANA LÓPEZ RODRÍGUEZ DENUNCIADA: MUNICIPALIDAD PROVINCIAL DE SAN ROMÁN, Res. 553-2021/SEL, Expediente 25-2019/CEB-PUN, DENUNCIANTE: PROCEDIMIENTO DE OFICIO DENUNCIADA: UNIVERSIDAD NACIONAL DEL ALTIPLANO PUNO, Res. 606-2021/SL, Expediente 105-2020/CEB, DENUNCIANTE : DISTRIBUTION PERÚ S.A.C. DENUNCIADA : MINISTERIO DE TRANSPORTES Y COMUNICACIONES
[14] Mediante la Resolución Administrativa 299-2009-CE-PJ, se exhortó a los magistrados a requerir a los abogados que ejercen el patrocinio ante el Poder Judicial, la presentación de la constancia o papeleta de habilitación expedida por el colegio de abogados en el cual se encuentren registrados a fin de cumplir con lo dispuesto en el inciso 2) del artículo 286 del TUO de la LOPJ, esto es, lograr que los abogados inhábiles no ejerzan la abogacía.
La Resolución Administrativa 025-2012-CE-PJ, que restituyó la exigencia cuestionada, precisó que la justificación que expuso la Junta de Decanos de los Colegios de Abogados fue que no contarían con la tecnología para sistematizar su información en tiempo real.