(*) Escrito por Gustavo Rodríguez García
Hoy más que nunca, se espera mucho de las corporaciones. Atrás parecen haber quedado los días en los que la principal (o la única) responsabilidad corporativa esperada era maximizar las ganancias. La COVID-19 ha reforzado las expectativas sobre un capitalismo genuinamente sostenible. Al mismo tiempo, los inversionistas parecen, cada vez más, tomar en serio el compromiso de la corporación en asuntos sociales o medioambientales. Las corporaciones, a su turno, apuestan por el desarrollo de departamentos o divisiones de sostenibilidad. Poco a poco, las iniciativas ESG (environmental, social and governance) se tornan más frecuentes pese a que no puede afirmarse que exista consenso sobre los tópicos englobados en cada una de esas categorías (cambio climático, deforestación y políticas inclusivas). Finalmente, la regulación parece no quedarse atrás. Evidencia de esto último es la Sustainable Finance Disclosure Regulation de la Unión Europea que impone mandatos de revelación de información sobre la prevención de determinados riegos (como el greenwashing).
El camino hacia un woke-capitalism o capitalismo progresista parece liberado y respetables académicos postulan, incluso, el surgimiento de una nueva función corporativa autónoma asociada con las iniciativas ESG ya mencionadas. En efecto, las corporaciones tendrían la obligación de monitorear y gestionar los riesgos que puedan producirse a la luz de su impacto social (Ver: GADINIS, S. y MIAZAD. A. “Corporate Law and Social Risk”, Vanderbilt Law Review, Vol. 73, 2020) y esto colisionaría con premisas extensamente conocidas del derecho corporativo tal y como lo conocemos (el fin de lucro y la primacía del interés del accionista). Ya en 1919 en Dodge contra Ford Motor Company, fallo que todo estudiante de derecho corporativo debe leer alguna vez en su vida, la Corte Suprema de Michigan estableció que Henry Ford debía velar por el interés de los accionistas en lugar de considerar beneficios para terceros pese a que, lo aceptamos, esa podría ser considerada una descripción simplista y cruda de todo lo que el fallo realmente dijo (Ver: Henderson, M. T., “Everything old is new again: lessons from Dodge v. Ford Motor Company”, John M. Olin Law & Economics Working Paper No. 373, Chicago Law School, 2007).
En la médula de la discusión, se encuentra el concepto de “externalidad corporativa”, entendida como la afetación que la actividad económica de una corporación genera en terceras partes de manera no intencional. Así, del mismo modo en que los impuestos pigouvianos pretendían internalizar externalidades –de forma desorientada como enseñaba el gran Ronald Coase– se exige el establecimiento de medidas a las corporaciones que permitan internalizar dichas externalidades corporativas. ¿La publicidad de bebidas alcohólicas incide en la iniciación en el consumo por parte de niños y adolescentes? ¿El establecimiento de determinadas prácticas en la contratación de personas impacta en la tasa de trabajo infantil especialmente focalizada en países pobres?
En una op-ed publicada en Truthout en abril de 2013 (por The Daily Take Team, The Thom Hartmann Program) se lee: “Necesitamos identificar agresivamente esas externalidades corporativas, tanto cuáles son y cuánto cuestan, y finalmente hacer que la América corporativa sea responsable por la cuenta que nos han estado dejando a todos -y a la naturaleza- para que la paguemos”.
Un problema operativo es que la conducta orientada a evitar una “afectación” en algún stakeholder puede representar una afectación a otro stakeholder. Por ejemplo, dejar de producir ciertos productos potencialmente riesgosos a la salud de los consumidores puede generar una pérdida de empleos. ¿Qué debe pesar más? ¿La preservación del empleo de los trabajadores o la salud de los consumidores? No existen respuestas sencillas para preguntas tan complejas. ¿Cómo cuantificamos esas afectaciones y riesgos de modo que podamos efectuar una ponderación adecuada? Los costos y peligros asociados a la definición de las “afectaciones” y la adopción de cursos de acción eficientes de cara a las mismas debe motivar, creemos, una reflexión profunda antes que un chapuzón despreocupado en la piscina de las buenas intenciones.
Nada de ello niega, por cierto, que el derecho corporativo tal y como lo hemos conocido probablemente vaya cambiando rápidamente para acoger propósitos adicionales. El movimiento #metoo ha llamado la atención sobre el acoso sexual y las acciones que desde las corporaciones deben adoptarse para evitar que se produzca. En términos de litigación corporativa, existen acciones legales planteadas por accionistas contra gerentes / directores de las compañías por permitir una “cultura de acoso” dentro de la corporación. Lo propio irá evolucionando en asuntos ligados a discriminación racial entre otras causas.
Más allá de esa evolución, debemos preguntarnos si el cada vez más fuerte movimiento académico que empuja el coche del woke-capitalism nos conduce a la dirección correcta. En ese punto, nuestra respuesta es un “resulta dudoso”. Los líderes corporativos suelen emprender acciones de sostenibilidad pensando en el impacto reputacional y la atracción de clientes o consumidores socialmente preocupados (PORTER, M.; SERAFEIM, G. y KRAMER, M. “Where ESG fails”, Institutional Investor, 2019) y no tanto en sus ganas de “hacer que el mundo sea un lugar mejor para vivir”. En este punto, resulta paradógico que buena porción de los que acusan a las corporaciones de ser vehículos movidos por la avaricia sean los que abogan por ver a las corporaciones involucradas en la tarea de “hacer que el mundo sea un lugar mejor para vivir” y, por tanto, demanden la asunción de mayores responsabilidades
En el fondo, la impresión que parece generar esta apuesta reforzada por las iniciativas ESG es que, ante el evidente fracaso del Estado, se ha decidido mirar a las corporaciones para resolver cuestiones que la regulación ha venido abordando de forma incorrecta. Para aquellos que quieren ver al Estado metido en absolutamente todo y demandan más y más regulación… the joke´s on you. Dicho eso, creemos que no existe evidencia sólida que nos permita aceptar la tesis de que las corporaciones deban tomar decisiones que afectan sus ingresos para hacerle el bien al mundo. Una cosa es que el mercado recompense a las empresas que toman decisiones que le hacen bien al mundo –por ejemplo, el desarrollo de productos socialmente responsables– y otra que se pretenda regular para convertir a nuestras corporaciones de hoy en los justicieros del mañana. Debemos ir con cuidado antes de emprender el camino de la sostenibilidad corporativa por decreto.
(*) Sobre el autor: Abogado PUCP. Magister por la Universidad Austral. Ha sido Summer Scholar por The Coase-Sandor Institute for Law & Economics de la Escuela de Leyes de la Universidad de Chicago, ha participado en el Annenberg-Oxford Media Policy Institute en la Universidad de Oxford y en el curso de Sustainable Capitalism de Berkeley Law Executive Education. Socio en Rodríguez García & Encinas Abogados.
