Escrito por Luis Jefferson Yupanqui Domínguez (*)

Preliminar

Por mucho tiempo la justicia estatal a través del ejercicio de la función jurisdiccional ha sido el referente para la resolución de conflictos; sin embargo, un cambio de paradigma se ha ido gestando frente a las deficiencias tanto procedimentales como éticas de los encargados de impartir justicia.

Ha ido teniendo lugar un proceso de revalorización de los denominados Alternative Dispute Resolution (de ahora en adelante, los «ADR»), esto es, mecanismos alternativos de resolución de disputas, constituyéndose – dichas instituciones – como verdaderas oportunidades para obtener un resultado breve y efectivo frente a situaciones conflictivas, propiciando un esquema colaborativo frente al clásico sistema adversarial. 

Por otro lado, debemos tener en consideración que nuestro contexto más reciente ha supuesto la necesaria adecuación de diversas instituciones jurídicas hacia las tecnologías de la información, sin que los ADR sean ajenos a este suceso. De esta manera, el traspaso de los mecanismos de resolución de conflictos a contextos de virtualidad ha acaecido bajo la figura de los Online Dispute Resolution (de ahora en adelante, los «ODR»). Por tal motivo, es fundamental realizar un acercamiento conceptual e inicial de estas novedosas instituciones que se constituyen como un nuevo paradigma de la resolución de conflictos.  

1. Punto de partida: Alternative Dispute Resolution (ADR)

Introducirnos en los Online Dispute Resolution supone realizar una referencia necesaria a los Alternative Dispute Resolution. Tal como indicamos inicialmente, estos pueden ser entendidos en su traducción literal como medios o mecanismos alternativos de resolución de disputas. Su origen generalmente es atribuido a las deficiencias del sistema de adjudicación estatal. De este modo, en el marco de The Roscoe Pound Conference on The Causes of Popular Dissatisfaction with the Administration of Justice del año 1976, Frank Sander se refirió al arraigo social del sistema de justicia que había llegado a ser entendido como la vía natural para la solución de conflictos, resaltando los problemas que esta concepción había supuesto en términos de efectividad procesal. En consecuencia, propuso un esquema de multidoor courthouse que permitía redirigir las disputas hacia mecanismos distintos de la justicia ordinaria dependiendo de la naturaleza de los primeros, entre las que se encontraban la mediación, la conciliación y el arbitraje. Este evento es considerado el punto de inflexión y resurgimiento del estudio y aplicación de los ADR hasta la actualidad (Menkel Meadow 2005: 19). 

Si bien diversos autores han desarrollado esquemas de clasificación de los ADR, nos resulta conveniente el adherirnos a la postura adoptada por La Rosa y Rivas, quienes los clasifican como una categoría general y abierta frente al ingreso de nuevas instituciones. Los mismos autores destacan a la negociación, mediación, conciliación y arbitraje como los principales ADR (2018: 43 – 44). En términos generales, la negociación supone una interacción directa y autónoma entre las partes que buscan obtener una solución frente a un conflicto sobre intereses dispares. Por otro lado, la mediación y la conciliación son figuras relativamente similares en tanto que suponen el ingreso de un tercero imparcial. La principal diferencia reposa en las prerrogativas que ostenta este tercero:  en el caso de la medicación, su función se centra solo en la facilitación de la comunicación entre las partes; por el contrario, en la conciliación el tercero se encuentra habilitado a proponer, recae en las partes la decisión final respecto a la controversia.  Finalmente, en el arbitraje se cuenta con una tercera parte interviniente (Tribunal Arbitral) que impondrá una solución a la controversia a través de un laudo arbitral con efecto vinculante entre las partes y con calidad de cosa juzgada. 

2. Aspectos conceptuales de los ODR

Habiendo realizado una introducción conceptual de las instituciones precedentes a los ODR, resulta pertinente el abordar en estricto las instituciones materia del presente escrito. En ese sentido, abordaremos los principales aspectos y caracteres conceptuales que distinguen a los ODR de otros mecanismos de resolución de conflictos. 

2.1. ¿Mera virtualización? El concepto de la fourth party

Los ODR pueden ser definidos como mecanismos de solución de conflictos que se sirven de herramientas tecnológicas e informáticas (internet, inteligencia artificial, sistemas de blockchain, entre otros) para proporcionar respuestas o alternativas de solución frente a controversias que presenten las partes en disputa. Gran parte de estas controversias se han venido desarrollando en el plano de las relaciones comerciales, pero nada impide que el uso de estos mecanismos pueda ser expandidos hacia espacios de índole civil (piénsese, por ejemplo, en disputas familiares de alimentos que generalmente se resuelven en sede conciliatoria).

No obstante, es necesario demarca una diferencia clara entre los ODR y la mera virtualización de los ADR. Y es que, tal como indica Katsh, «mientras que las simples herramientas de comunicación proveen la oportunidad para la creación de la disputa, estas no permiten una verdaderamente efectiva solución de la disputa»  (2004: 281) (traducción propia). En efecto, la sola virtualización de los ADR, hasta el momento, solo ha constituido un desplazamiento de estas instituciones a espacios virtuales por medio del uso de aplicaciones de videoconferencia, mientras que su estructura en términos de innovación tecnológica se ha mantenido incólume. 

Por el contrario, los ODR propone un esquema que trasciende el carácter clásico de los ADR al servirse de herramientas proporcionadas por los desarrollos tecnológicos en términos de virtualidad e internet. Frente a tales circunstancias, Katsh propone como elemento diferenciador de los ODR a la denominada fourth party. Así pues, señala que la metáfora de la fourth party se distancia de la conexión online de las partes en disputa con un tercero (humano) y se centra, principalmente, en la conexión con herramientas de software que les permita negociar y arribar en una solución (2004: 284). De esta manera, podemos pensar en softwares o plataformas que faciliten sugerencias o alternativas de solución a las partes a través de redes de inteligencia artificial [1]. Smartsettle es uno de los referentes en el desarrollo de plataformas de solución de disputas online. El esquema es sencillo y se sirve de métodos de negociación como blind bidding y reward early effort que permiten administrar alternativas de solución a través de algoritmos que encajen dentro de las preferencias e intereses de partes a fin de generar esquemas win to win [2]. 

2.2. Principios de los ODR

El desarrollo de los ODR es una realidad innegable. Tal como indicamos al principio, nos encontramos frente a un nuevo paradigma de la resolución de conflictos que, a mediano plazo, se consolidará como una vía eficiente y accesible para resolver disputas. 

En esa misma línea, la trascendencia de esta institución jurídica no ha sido ajena al interés de las organizaciones internacionales. En ese sentido, la United Nations Comission on International Trade Law – UNCITRAL ha emitido Technical Notes on Online Dispute Resolution [3], las cuales abordan diversos aspectos de estas institución, entre las que se encuentra un listado de principios que procedemos a exponer. 

• Transparencia: este principio contiene dos acepciones. En primer lugar, aquella referida al administrador del software o plataforma. Así pues, se busca evitar conflictos de intereses que puedan significar un futuro impedimento al concretar una solución. En segundo lugar, aquella referida a la confidencialidad. Los aspectos a tratar y toda la información vinculante deben permanecer dentro de la esfera privada de las partes en el desarrollo de proceso y luego de su finalización. Asimismo, en caso de que cierta información se habilite a ser compartida, las partes deben contar con el mismo grado de accesibilidad respecto de las mismas.

• Independencia: referida al administrador de las plataformas o software de ODR, quien está llamado a adoptar normas éticas y a mantener una posición neutral frente a la controversia.

• Expertise: un aspecto particular de los ADR es la capacidad profesional de quienes interactúan con las partes en disputa. Resulta del todo provechoso para las partes el contar con un tercero que tenga conocimientos calificados sobre la materia en disputa (tales conocimiento pueden ser jurídicos, pero también comerciales o mercantiles). Al situarnos en los ODR, el expertise debe verse reflejado en las respuestas que expresen los propios softwares de ODR. La pertinencia en el manejo y conocimiento de la información es altamente valorada. 

• Consentimiento: este aspecto es fundamental al recurrir a cualquier medio alternativo de solución de conflictos, es el criterio diferenciador frente a la adjudicación estatal en justicia ordinaria en la que la voluntariedad no es un factor de estricto cumplimiento. De esta manera, el consentimiento en términos volitivos es tal importante como el consentimiento respecto al uso de datos e información personal. 

Así las cosas, conviene precisar que los ADR y los ODR ciertamente comparten principio. La tarea se sitúa en determinar la adaptabilidad de estos principios en ambientes virtuales, los cuales, por su propia naturaleza (desarrollo continuo), suponen una serie de riesgos tanto a nivel de seguridad como de transparencia. 

2.3. Ventajas de los ODR

En definitiva, los ODR presentan una serie de ventajas frente a los esquemas clásicos planteados por los ADR. De acuerdo con Ayllen Gil, «los ODR prometen una reducción de los costos, eficiencia en cuanto a la gestión del tiempo y ser una herramienta eficaz en la resolución de conflictos transfronterizos, ya que disminuyen los efectos negativos de las diferencias geográficas» (2021: 65). Efectivamente, las controversias propias del comercio internacional fueron las primeras en ser resueltas bajo los esquemas de los ODR. Ello se debe a que, en gran parte, la apertura del internet para uso comercial supuso la consecuente utilización de dicho medio para dar una respuesta a las controversias que en este susciten. De esta manera, los ODR permiten afrontar la barrera geográfica propia de las relaciones internacionalidad. Consecuentemente, se produce una reducción en términos de costo y tiempo, agilizando las transacciones comerciales al propiciar una respuesta célere ante un conflicto que, de no contar con estas herramientas, supone un factor de paralización en potencia. 

3. Avance de los ODR en la actualidad

En la actualidad, los ODR se han ido desarrollando con mayor presencia en países que adoptan la doctrina del Common Law, como Estados Unidos, Inglaterra, entre otros. De este modo, destacan plataformas como Kleros, Smartsttele, eBay, etc. Incluso existen centros de arbitraje que brindan servicios de ODR, Michael J. Dennis menciona a The Hong Kong International Arbitration Centre (HKIAC), China International Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC), Judicial Arbitration and Mediation Services (JAMS) y The American Arbitration Association (AAA). En esa misma línea, Dennis también remarca la expansión de los ODR a materiales no comerciales, así pues, señala que «en los Estado Unidos alrededor de 70 Cortes están implementando los ODR para pretensiones pequeñas (baja cuantía), Cortes de familia, casos de custodia de menores e infracciones de tránsito (2019: 141) (traducción propia). 

Por otro lado, si bien el desarrollo en países de habla hispana es escaso, podemos destacar ejemplos del ordenamiento español como SEMADIC (diseñado por la Universidad Carlos III de Madrid y enfocado en personas con discapacidad), e-Justic, SIMEDIAR, entre otros (Tortajada: 2018). 

Sin perjuicio de ello, un ejemplo a tomar en consideración es la implementación por part del Foro de Cooperación Económica del Asia-Pacífico (APEC) del denominado APEC ODR Collaborative Framework. Este último es un programa que busca incentivar el uso de los ODR en los integrantes de dicha organización a fin de que puedan resolver sus controversias comerciales a través de plataformas de ODR. Cabe mencionar que APEC no lleva a cabo los procesos de solución de controversias, sino que establece vínculos con proveedores de plataformas de ODR que ponen a disposición de los comerciantes sus softwares o sistemas de ODR. Entre los proveedores de APEC se encuentran centros mediación y arbitraje en China, Japón y Estado Unidos, pero también el Centro de Arbitraje y Mediación de la Cámara de Comercio de Santiago (CCS – Chile).

4. Conclusiones

Los ODR presentan una oportunidad innegable para la resolución de conflictos. La celeridad, reducción de costos y tiempo, y la eliminación de las geográficas permiten considerarlo una institución acorde con los avances tecnológicas y las nuevas necesidades de la era de la globalización. Ello no significa que no cuenten con falencias, por el contrario, aún existen desafíos que deberán ser analizados tanto a nivel doctrinario como práctico que permitan concretar un desarrollo más completo de esta institución. Definitivamente, su implementación en el mercado latinoamericano debe constituirse como una preocupación de sus Estados a fin de que sus ciudadanos cuenten con nuevas herramientas que les permitan acceder a la justicia e involucrarse en el tráfico comercial internacional.

(*) Sobre el autor: Asistente de docencia de los Cursos “Teoría del Conflicto y Mecanismos de Solución” e  “Instituciones del Derecho Privado 2” en la PUCP y practicante preprofesional del área regulatoria en el Estudio Echecopar.

Referencias

[1] Michael J. Dennis ilustra claramente este fenómeno: «Imagina que eres un pequeño comerciante inmerso en una disputa con un empresa extranjera en el Foro de Cooperación Económica Asia Pacífico (APEC). Las discusiones vienen y van, pero no puedes encontrar una solución común. Te sientes ofuscado y frustrado, y al mismo tiempo preocupado por tu relación comercial. Entonces, le pregunta a Siri de Appel -o Google o Alexa – «¿Cuál crees que sea una solución justa para esta disputa?» Siri busca entre millones de casos y dice: «Una solución justa es un pago completo por tu producto y por los gastos de envío»  (2019: 137) (traducción propia).

[2] Para mayor información puede visitar: https://www.smartsettle.com/

[3] Acceso: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/v1700382_english_technical_notes_on_odr.pdf

Bibliografía 

DENNIS, Michael J.

2019 “APEC Online Dispute Resolution Framework”. International Journal of Online Dispute Resolution. s/l, número 2, pp, 138 – 143.

GIL, Ayllen

2021 “ODR de  consumo y blockchaink”. Revista Jurídica sobre Consumidores y Usuarios – VLex. s/l, número 9, pp. 63 – 73.

KATSH, Ethan

2004 “Bringing Online Dispute Resolution to Virtual Worlds: Creating Processes Through Code”. NYLS Law Review. New York, volumen 49, pp. 271 – 292.

LA ROSA, Javier y Gino RIVAS

2018 Teoría del Conflicto y Mecanismos de Solución. Lima: Fondo Editorial – Pontificia Universidad Católica del Perú.

MENKEL- MEADOW, Carrie

2005 “A Brief History of the Foundations of Dispute Resolution”. The Handbook of Dispute Resolution. San Francisco: Jossey-Bass, pp. 13 – 31.

TORTAJADA, Pablo

2018 “La mediación y las nuevas formas de comunicación on-line”. Tirant Online- LATAM.

UNITED NATIONS COMMISSION ON INTERNATIONAL TRADE LAW

2017 Technical Note on Online Dispute Resolution. New York: Organización de las Naciones Unidas.