(*) Escrito por J. Renato Paredes Roca
1. Un acercamiento hacia la falsificación desde un punto de vista económico
Una falla de mercado es, esencialmente, asignar un recurso escaso de manera ineficiente. Dentro de la corriente del Análisis Económico del Derecho (AED), se han estudiados diversos casos, dentro de los cuales encontramos a las externalidades.
Una externalidad se presenta, esencialmente, cuando la transacción de un bien afecta a consumidores ajenos a: i)dicha operación; y ii) a su producción y consumo. Según De La Torre Vargas (2016):
Las externalidades son aquellos comportamientos de personas que inciden en la esfera de otra persona, ajena al comportamiento inicial. Si la incidencia del comportamiento reporta afectación o un costo, la externalidad es negativa. Si por el contrario, la conducta incidente reporta un beneficio a quien recibe las consecuencias, hablamos de una externalidad positiva. La contaminación ambiental es el ejemplo prototípico de las externalidades negativas, en tanto que la valorización por una construcción nueva claramente evidencia una externalidad positiva. (pág. 52)
Para efectos del presente trabajo, debemos entender por bien al producto falsificado objeto del comercio ambulatorio. ¿Qué debemos entender por comercio ambulatorio? Aquella actividad económica de naturaleza temporal que se realiza en la vía pública. ¿A quién afecta negativamente este comportamiento? Directamente, a los titulares de las marcas (interés particular). No obstante, indirectamente, también afecta otros bienes jurídicamente relevantes de interés público, como la tranquilidad de los residentes, el ornato, la limpieza, el orden, la seguridad o el libre tránsito (peatonal y vehicular). Ulteriormente, también puede afectar intereses difusos, como la salud pública del consumidor de un producto falsificado.
Debido a tal externalidad, entendemos por qué en determinados sectores del mercado se prohíbe el comercio ambulatorio de plano. Un ejemplo claro es la industria de productos farmacéuticos. Debido a la naturaleza del bien, el artículo 46 –numeral 1– de la ley 29459 (Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanitarios) prohíbe expresamente la venta ambulatoria de tales productos, entre otros de naturaleza similar.
2. El derecho penal como remedio frente al comercio ambulatorio de productos falsificados en el Perú
En términos simples, un remedio es aquello que provee un ordenamiento jurídico a un sujeto a fin de que pueda proteger su derecho frente a una vulneración. Frecuentemente, ha sido asociado a la tutela jurisdiccional efectiva, en el sentido de que se obtiene previa petición a un juez (demanda). Si bien dicho término suele ser usado en el derecho civil (ej. negocio jurídico o responsabilidad civil), también podemos darle un sentido lato, y entenderlo como un mecanismo de control frente a una situación jurídica de desventaja que buscamos corregir.
Frente al fenómeno social del comercio ambulatorio, el Derecho provee diversos remedios (o mecanismos de control) de diversa índole. Ya sea en normas especiales con relación a la propiedad intelectual o fuera de ella. Con relación al primer grupo, éstas pueden ser de fuente comunitaria o nacional. En la primera fuente, encontramos a la decisión 486 (Régimen Común de Propiedad Industrial de la Comunidad Andina) de 14/09/2000 (la cual tiene fuerza de tratado internacional para el Estado peruano y forma parte del derecho nacional, conforme indica consagra el artículo 55[1] de la Constitución Política del Perú). En la segunda fuente, encontramos al decreto legislativo 1075 (que aprueba Disposiciones Complementarias a la Decisión 486 de la Comisión de la Comunidad Andina que establece el Régimen Común sobre Propiedad Industrial).
Con relación a normas fueras del ámbito de la propiedad intelectual también encontramos remedios. Por ejemplo, en el derecho municipal, en materia de abastecimiento y comercialización de productos y servicio, el artículo 83 –numeral 1.2– de la Ley Orgánica de Municipalidades dispone que es función exclusiva de las municipalidades provinciales establecer normas sobre el comercio ambulatorio. Por su parte, el artículo 83 –numeral 3.2– de la Ley precitada dispone que son funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales, regular y controlar el comercio ambulatorio, según las normas establecidas por la Municipalidad Metropolitana de Lima.
Ahora bien, en el derecho penal, encontramos un remedio directo contra el comercio ambulatorio de productos falsificados en el capítulo de delitos contra la propiedad industrial del Código Penal vigente. Específicamente, en el artículo 222, inciso ‘f’, se sanciona a quien: ‘(…) en violación de las normas y derechos de propiedad industrial, (…) oferte, distribuya, venda, (…) en todo o en parte: (…) f. Un producto o servicio que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una marca registrada en el país.’
Bajo la redacción de este tipo penal, aquel comerciante ambulante que ofrezca o venda un producto o insumo falsificado, puede ser sancionado penalmente. No obstante, es importante precisar que el propio tipo penal contiene dos circunstancias ineludibles para el operador jurídico: ‘(…) tomando en consideración la gravedad del delito y el valor de los perjuicios ocasionados (…)’. Aun cuando la gravedad del delito y el valor del perjuicio no tienen un concepto o contenido definido por ley, puede materializarse en un caso concreto a través de la aplicación de un principio jurídico del derecho penal, conforme veremos en el siguiente numeral.
3. El principio de intervención mínima como filtro para aplicar el derecho penal contra el comercio ambulatorio de productos falsificados
Uno de los principios que legitiman el poder sancionador del Estado es el principio de necesidad o, también llamado, principio de intervención mínima. Así, el ámbito de aplicación del derecho penal debe darse sólo ante la ausencia de otros mecanismos de protección menos intensos de reacción estatal. Así, la Corte Suprema de Justicia, en el recurso de nulidad 3763-2011-HUANCAVELICA, de 29 de enero de 2013, indicó que:
“(…) no cualquier lesión o puesta en peligro tiene aptitud para activar el sistema penal, sino sólo aquellos comportamientos reprochables y no pasibles de estabilización mediante otro medio de control social menos estricto: en ese sentido, para la materialización de un delito se requiere que el sujeto activo haya cometido un hecho lo suficientemente grave como para ser objeto de represión penal (…)”.
Siguiendo esa línea de razonamiento, si un comportamiento ilegal puede ser objeto de un control (o remedio en nuestra interpretación) menos lesivo y el derecho provee dichos remedios, corresponderá aplicar el principio de intervención mínima. Así, la Corte Suprema de Justicia, en el recurso de nulidad 3004-2012-CAJAMARCA, de 13 de febrero de 2014, señaló lo siguiente:
En aplicación de este principio el ejercicio de la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando las demás alternativas de control han fallado, es decir, que carece de sentido la intervención del Derecho Penal cuando existe la posibilidad de utilizar otros medios o instrumentos jurídicos no penales para restablecer el orden jurídico, como las sanciones propias del Derecho Administrativo o del Derecho Civil, que permiten la solución del conflicto lo más satisfactoriamente posible tanto para el imputado como para la sociedad. Es así, pues, como el Derecho Penal muestra el carácter subsidiario, respecto de las otras ramas del ordenamiento jurídico, lo cual resulta fundamental al momento de abordar un caso concreto.
Es cierto que existen otros remedios en las vías administrativa y civil frente a la vulneración de un derecho marcario que ocasiona el comercio ambulatorio de productos falsificados. La primera vía está a cargo del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Industrial (INDECOPI), entidad estatal encargado de la protección de los derechos intelectuales. La segunda vía está a cargo del Poder Judicial, quien será competente para conocer las medidas que el titular de una marca estime convenientes para el cese de la actividad ilegal del infractor, así como para conocer una eventual demanda de indemnización por los daños y perjuicios.
A priori podría aplicarse el principio de intervención mínima para que la persona presuntamente infractora no sea perseguida penalmente por dicho hecho. Es decir, no sería un atenuante, sino que directamente no prosperaría una persecución penal. Sin embargo, estandarizar la aplicación de este principio puede irrogar efectos no deseados en el mercado, afectando no sólo intereses privados, sino también intereses públicos y difusos.
Por ende, desde este espacio, advertimos que la aplicación de dicho principio deberá supeditarse a las circunstancias objetivas de cada caso en concreto. Algunas circunstancias que hemos advertido en la praxis son –a manera enunciativa, más no limitativa–: 1) la cantidad de productos falsificados detectados; 2) la reiterada conducta del comerciante de productos falsificados; 3) el tipo del producto falsificado; 4) si la venta era al por menor o por mayor; 5) cantidad de titulares de marcas afectados; y 6) si el producto falsificado está destinado al consumo o uso humano; y 7) el potencial consumidor perjudicado (bebes, adultos mayores, etc,). Consideramos que bajo estas circunstancias es que debe determinarse la gravedad del delito contra la propiedad industrial y, así, determinar si corresponde aplicar este principio jurídico.
4. La responsabilidad civil por el comercio ambulatorio de productos falsificados
Ahora bien, sin perjuicio de que el comercio ambulatorio de productos falsificados pueda ser perseguido en la vía penal o no, no cabe duda que dicha actividad produce un daño al titular de la marca. Así, siguiendo a Guillermo Brindas (2009), más allá de la clasificación de si es un delito de resultado o un delito de peligro, lo realmente relevante en este extremo es verificar si una conducta produjo o no un daño:
Es claro que en el plano teórico cualquier delito puede generar responsabilidad civil, al margen de si se trata de un delito de resultado lesivo, de peligro o de simple actividad. Pero, al mismo tiempo, no todos los delitos, per se, llevan aparejados una reparación civil. Es que, como ya hemos mencionado anteriormente, el fundamento de las responsabilidades, civiles y penales, se asientan en criterios disímiles. Lo importante para condenar a alguien al resarcimiento económico es la constatación de un daño. Así, se afirma que solamente habrá responsabilidad civil cuando el delito enjuiciado sea de los que producen un daño reparable. (pág. 508)
En la misma línea, Taboada Córdova (2015) sostiene que se entiende por daño “todo menoscabo contra los intereses de los individuos en su vida de relación social, que el Derecho ha considerado merecedores de la tutela legal” (pág. 39). De lo anterior, podemos concluir que daño es la afectación, la lesión a un interés subjetivo de una persona, por lo que merece tutela. De ahí que se haya sostenido que el daño debe afectar un interés lícito o legítimo de la víctima, es decir, un interés conforme o afín a la moral y a las buenas costumbres, excluyéndose cualquier tipo de situaciones ilícitas o inmorales (Elorriaga de Bonis, 2006, pág. 327).
En nuestro derecho penal, la reparación civil se encuentra regulada en el artículo 92[2] del Código Penal. Además, el artículo 101[3] del cuerpo precitado nos remite al sistema de responsabilidad civil regulado principalmente por nuestro Código Civil. Sólo por un fin didáctico, podemos enmarcar al comercio ambulatorio de productos falsificados como un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, en tanto que no existe relación obligacional entre el comerciante y el titular de la marca.
Por tal motivo, todas las categorías jurídicas de la responsabilidad civil pueden ser aplicables a quien realice actos de comercio ambulatorio de productos falsificados. Es decir, conceptos indemnizatorios como el daño emergente (por pérdida real o pérdida de oportunidad), lucro cesante e incluso, daños extrapatrimoniales. La aplicación de tales conceptos ha sido reconocida incluso por el propio Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia. En efecto, en el FFJJ 8 del acuerdo plenario 6-2006/CJ-116 (reparación civil y delitos de peligro).
Finalmente, debemos precisar que la responsabilidad civil por actos de comercio ambulatorio de productos falsificados no sólo se regula por las disposiciones del Código Civil. También existen disposiciones especiales que incluso regulan criterios de cuantificación para la indemnización de daños y perjuicios que sufra un titular de derechos como consecuencia de la infracción detectada. Así, tenemos los tres (3) criterios de cuantificación de carácter normativo, regulados en el artículo 243[4] de la Decisión 486 precitada, el cual encuentra acogida por parte del artículo 130[5] del decreto legislativo 1075. Es decir, no sólo se reconoce la posibilidad de que un titular sea resarcido por el daño causado por el comercio ambulatorio de productos falsificados, sino que además se puede añadir otros criterios, como el de ganancias ilícitas del infractor.
5. Conclusiones
- El comercio ambulatorio de productos falsificados es una falla de mercado que genera externalidades que afectan no sólo un interés privado (titular de marca), sino también intereses públicos (bienes jurídicamente relevantes) e intereses difusos (como la salud pública del consumidor).
- El derecho provee diversos remedios frente al comercio ambulatorio de productos falsificados, que pueden encontrarse tanto dentro del ámbito de aplicación de la propiedad intelectual o fuera de ella. Un remedio directo y estricto contra dicho fenómeno es el derecho penal que califica dicha conducta como un delito contra la propiedad industrial.
- El principio de intervención mínima opera como un filtro para determinar si debe un acto de comercio ambulatorio de productos falsificados debe ser perseguido criminalmente o, por el contrario, se corregido a través de otros remedios (como la vía civil o administrativa). Para tal efecto, no debe estandarizarse la aplicación de dicho principio; por el contrario, debe analizarse diversas circunstancias caso por caso.
- El comercio ambulatorio de productos falsificados sí genera responsabilidad civil de quien comete tales actos. Para tal efecto, pueden aplicarse todas las categorías jurídicas del sistema de responsabilidad civil, tanto las reguladas en el Código Civil, como las reguladas en la Decisión 486 y el decreto legislativo 1075.
6. Bibliografía
De la Torre Vargas, D. (2014). Fallos del mercado y regulación económica en los servicios públicos domiciliarios. Aproximaciones a una disciplina poco entendida por los juristas. Revista Digital de Derecho Administrativo(12), 45-62.
Elorriaga de Bonis, F. (2006). El Daño por repercusión o rebote. Lima: Grijley.
Guillermo Bringas, L. (2009). Aspectos Fundamentales del Resarcimiento Económico del Daño Causado por el Delito. LEX Revista de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la Universidad Alas Peruanas, VII(6), 502-525.
Taboada Córdova, L. (2015). Elementos de la Responsabilidad Civil (Tercera ed.). Lima: Grijley.
[1] Artículo 55.- Tratados
Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
[2] Art. 92. La reparación civil.
La reparación civil se determina conjuntamente con la pena.
[3] Art. 101.- Aplicación supletoria del Código civil
La reparación civil se rige, además, por las disposiciones pertinentes del Código Civil.
[4] Artículo 243.- Para efectos de calcular la indemnización de daños y perjuicios se tomará en cuenta, entre otros, los criterios siguientes:
- a) el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el titular del derecho como consecuencia de la infracción;
- b) el monto de los beneficios obtenidos por el infractor como resultado de los actos de infracción; o,
- c) el precio que el infractor habría pagado por concepto de una licencia contractual, teniendo en cuenta el valor comercial del derecho infringido y las licencias contractuales que ya se hubieran concedido.
[5] Artículo 130.- Ganancias no consideradas
Adicionalmente a lo dispuesto en el artículo 243 de la Decisión 486, en el supuesto de falsificación de marcas, se tomará en cuenta, de ser el caso, las ganancias obtenidas por el infractor y que fueran imputables a la infracción, siempre que no hayan sido consideradas al momento de calcular el monto de la indemnización.
