Escrito por Paul Villegas Vega (*)
El análisis de los servicios públicos [1] ha sido un lugar habitual en la literatura de derecho administrativo tanto a nivel nacional [2] e internacional [3]; aunque no solo en la literatura de la disciplina del derecho, pues a propósito de la intensidad de la intervención del Estado en estas actividades y las complejidades propias de las actividades referidas, la presencia de la economía y la ingeniería [4] han resultado disciplinas también muy productivas en esta materia.
Es que no habría manera, aunque muchas veces se acuse de ello a la academia, que no haya brindado el espacio suficiente para estudiar un fenómeno de especial relevancia para las personas en su quehacer diario. El reconocimiento de los servicios públicos como actividades de especial relevancia por la oportunidad que brindan para poder desarrollar la diversidad de actividades que consideremos como parte del desarrollo de nuestro plan de vida, sea el que fuese que se hubiese considerado y se continue definiendo.
Aquellos servicios plataformas considerados vitales para nuestro desarrollo no en pocas oportunidades son estudiados, investigados, supervisados o regulados en la extraña creencia de una disponibilidad y calidad perfecta. No obstante, ello exige revisar la situación que cada país podría estar experimentando, guerras, sequías, falta de inversión en infraestructura, crecimiento desigual de la población en el territorio nacional, entre otros.
Sumada a la circunstancia que podría estar experimentando cada país, su localización geográfica determina diferencias no solo por país, sino en su propio territorio. Para contrastar esta afirmación resulta suficiente revisar que la situación vinculada a incendios forestales no se presenta de la misma manera en todo el territorio de Estados Unidos de América, España, Italia, Grecia, Brasil o Perú.
En esta línea se debe revisar, además, las variables que puedan determinar si la prestación de servicios públicos que actualmente se pueda tener en la ciudad 1 o en la ciudad 2 sean de un nivel parecido o, por el contrario, muy desigual. Es que al hablar de la prestación de los servicios públicos tendremos que tomar en cuenta el marco normativo que determina las obligaciones de los prestadores de servicios y derechos de los usuarios, la inversión que se haya promovido (en el tiempo) de nueva infraestructura, la lógica entre los resultados esperados y la tarifa pagada, así como la verificación del cumplimiento de las obligaciones de los operadores de servicios públicos.
Entonces la prestación de servicios públicos debe ser estudiada no solo atendiendo la situación actual de la misma, sino que supone que podamos revisar los elementos que han permitido disfrutar de tal prestación. Es allí donde encontraremos las justificaciones de los resultados y, por tanto, las buenas prácticas que se hayan realizado o las decisiones que por sus resultados negativos no deban repetirse. Respecto del segundo supuesto, cabría recordar aquí los apagones ocurridos entre los años 2000 y 2001 en California [5], producto de la suma de algunas decisiones inadecuadas.
En este marco, la electricidad no se presenta como una excepción, por el contrario, se toma en consideración la relevancia del acceso y la calidad del servicio de electricidad, así como la posición de garante que el Estado [6] mantiene en un régimen como el peruano, de Economía Social de Mercado en el que se aprovechan las herramientas de mercado de manera coherente con los objetivos sociales (de interés generales) [7].
El acceso al servicio de electricidad, con diseños regulatorios particulares en cada ordenamiento jurídico nacional, ha mantenido una continua mejora, al 2020 asciende a 98% en América Latina, conforme lo señala el Banco Mundial [8]. Sin ánimo de revisar la institucionalidad que cada país presenta, sí se puede afirmar que los valores que actualmente se tienen son producto de la constante mejora en el marco regulatorio (de control) que permite incentivar la incorporación de agentes para la prestación de un servicio seguro y asequible [9].
En atención a las referencias previas sobre los servicios públicos y particularmente a la electricidad, el Tribunal Constitucional no se ha mantenido ajeno a la relevancia de la actividad ni a las distintas actuaciones desarrolladas por sus agentes (Ministerio de Energía y Minas, Osinergmin, empresas de distribución, entre otros). En esa línea, no siendo la primera oportunidad que se refiere al sector, mediante la Sentencia emitida en el Expediente N.° 02151-2018-PA/TC alude al acceso a la electricidad.
En la sentencia se alude primero al acceso al agua potable, reconociendo tanto la referencia con la que cuenta en la Constitución (artículo 7-A) como un pronunciamiento previo en el Expediente 06534-2006-PA/TC mediante los cuales se reconoce la relevancia de este servicio público y el rol garante del Estado.
La previa referencia al acceso al agua potable le permite al Tribunal Constitucional señalar respecto al acceso a la electricidad que también se presenta como un elemento básico para el desarrollo de una persona, resaltando además la vinculación de este servicio para el adecuado ejercicio de otros derechos.
En esa línea de razonamiento, incorpora en su pronunciamiento que el acceso a la electricidad, por los motivos que se han señalado, es considerado como un derecho no enumerado, de acuerdo con el artículo 3 de la Constitución. [10]
Fuera del caso particular el que termina como un pronunciamiento de declaración de improcedencia, el Tribunal Constitucional señala, además, en los fundamentos 8 y 9 que el acceso a la electricidad no se brinda de manera automática, es decir a sola solicitud de la persona, sino que la misma debe cumplir con mínimos estándares vinculados al medio ambiente, seguridad de la red y la capacidad para proveer del servicio. Esto último lo señala tomando en consideración la Ley de Concesiones Eléctricas, en particular el artículo 82, para reafirmar la posición que ha anotado en atención a la necesidad del cumplimiento de requisitos que en dicha ley se determina.
La última afirmación que realiza el Tribunal Constitucional no es superficial. La prestación del servicio de electricidad se realiza en una industria altamente compleja en la que la sociedad actual ha aceptado el riesgo que esta conlleva por los beneficios para el desarrollo (económico) y el bienestar de la población que permite generar. Por lo tanto, la regulación incorpora no solo las reglas para contar con un sistema confiable (de calidad, continuo y sostenible en el tiempo), sino que, a su vez, resulte seguro para los usuarios, los operarios y al medio ambiente (elemento este último vinculado a la sostenibilidad).
(*) Sobre el autor: Profesor Ordinario de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP e Investigador en el Grupo de Investigación en Derecho Administrativo GIDA de la misma casa de estudios. Miembro de la Asociación Peruana de Derecho Administrativo APDA y de la Asociación Iberoamericana de Estudios de Regulación ASIER.
Referencias:
[1] La presente comunicación ha sido realizada en el marco del proyecto de investigación «Aportes de la transición energética en favor del derecho humano al acceso a la energía», financiado por el Vicerrectorado de Investigación de la Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP.
[2] Véase las publicaciones elaboradas por D. Zegarra, J. Danos, A. Cairampoma o R. Huapaya. De manera particular, respecto al servicio de electricidad, véase el siguiente artículo: Villegas Vega, P., & Sánchez Povis, L. (2021). Las limitaciones de la aplicación del concepto de pobreza energética en Perú. Derecho & Sociedad, (56), 1-31.
[3] Véase las publicaciones elaboradas por J. Esteve, J. Tornos, A. Vergara o L.F. Moreno.
[4] Véase las publicaciones elaboradas por S. Berg, G. Bel, R. Baldwin, M. Cave., G. Ruiz, R. Cunha, F. Silva o A. Dammert.
[5] The Congress of the United States, Congressional Budget Office. (2001). Causes and Lessons of the California Electricity Crisis.
[6] López-Jurado Escribano, F.B. (2020). Las responsabilidades estatales en los mercados y precios. En M.M. Darnaculleta i Gardella, J. Esteve Pardo & M. Ibler (Eds.), Nuevos retos del Estado garante en el sector energético (pp. 57-82). Marcial Pons
[7] Martín Mateo, R. (1988). Una reflexión sobre la incidencia del derecho en la actividad energética. En Primeras jornadas “Energía y Derecho” (pp. 17-27). Ente Vasco de la Energía.
[8] Véase la página de Datos de libre acceso del Banco Mundial.
[9] A propósito de la asequibilidad en la prestación del servicio de electricidad, véase la situación que actualmente se experimenta en Europa.
[10] Véase el fundamento jurídico 7 de la Sentencia recaída en el Expediente N.° 02151-2018-PA/TC.
