Escrito por Enzo Gómez Rojas (*)
Introducción
Las normas que reprimen la competencia desleal en el mercado tienen como objetivo cautelar el proceso competitivo, sancionando los comportamientos oportunistas y contrarios a la buena fe comercial. Así, nuestro ordenamiento castiga administrativamente las conductas de aquellos agentes que renuncian a competir de manera eficiente y optan por prácticas desleales para mejorar su posicionamiento en el mercado.
La ley peruana en materia de competencia desleal es el Decreto Legislativo N.º 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal (en adelante, “LRCD”), que contiene en su artículo 6 una cláusula general que dispone la sanción de todo acto que sea objetivamente contrario a la buena fe comercial, así como un listado de conductas que configuran actos de competencia desleal en distintas modalidades.
Dos de estas modalidades son las de actos de confusión y de explotación indebida de la reputación ajena. Estas conductas recogidas en la actual LRCD parecen mantener algún vínculo, por lo menos conceptual, dada la presencia de esta remisión o referencia al agente competidor y su reputación. Finalmente, quien pretende confundir al consumidor, haciéndose pasar un producto por otro o manipulando el origen empresarial que se comunica, lo hace valiéndose de la reputación que tiene un agente en el mercado o sus productos, inevitablemente vinculados a dicha posición.
No obstante, hoy existe una distancia que separa ambas figuras, no solo por la redacción en la actual LRCD sino también por los pronunciamientos del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (en adelante, “Indecopi”) en la materia. Esto no siempre fue así, pues durante la vigencia de la ley anterior se sostuvo que existía una superposición de infracciones, en la medida en que “se han tipificado una serie de supuestos que, en la práctica, suelen coincidir en una misma conducta”[1].
En las siguientes líneas, se abordarán los actos de confusión y los actos de explotación indebida de la reputación ajena, partiendo de una breve reseña de la situación anterior a la entrada en vigencia de la actual ley y la “división” de las conductas en los tipos infractores que hoy conocemos, para luego explicar los elementos que componen el tipo infractor en la actualidad, sus principales diferencias y algunos aspectos relevantes que han sido desarrollados por el Indecopi en sus pronunciamientos.
Antecedentes: El problema del concurso de infracciones
En el pasado, se ha considerado conceptualmente que los actos de confusión forman parte de un elenco más amplio de conductas . Como se ha señalado, independientemente de que estas conductas posean finalidades distintas, no puede negarse que comparten un elemento: el aprovechamiento, real o potencial, de los beneficios que pueden asociarse al buen nombre de un tercero[2].
Bajo la antigua ley de represión de la competencia desleal, el Decreto Ley 26122, los actos de confusión y los actos de explotación indebida de la reputación ajena se encontraban tipificados como dos infracciones separadas, pero que, en la práctica, eran comúnmente acreditadas bajo los mismos hechos, lo cual nos ponía en una situación de concurso de infracciones, que determinaba la necesidad de aplicar la sanción revestida de mayor gravedad.
Esta cuestión se recoge en la exposición de motivos de la actual LRCD, en donde se señala que: “conforme al texto de la ley vigente [el Decreto Ley 26122] este último acto [la explotación indebida de la reputación ajena] es una conducta genérica en la cual siempre encajan los actos de confusión”[3] (el texto en corchete es agregado). Así, se reconocía la existencia de una suerte de relación género-especie de tal modo que todo acto de confusión necesariamente representaba un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
Esta tesis de la explotación indebida como rótulo genérico de los actos de confusión e imitación fue recogida en pronunciamientos de la autoridad de la época[4]. Si bien para efectos descriptivos de la conducta es evidente dicha vinculación, pues al momento de generar confusión en el consumidor respecto del origen de un producto o un operador del mercado se está buscando aprovecharse del prestigio o fama de otro agente para beneficio propio, haciéndose pasar por el mismo; no es menos cierto que esto generaba un evidente problema de duplicidad, por las distintas infracciones que una misma conducta podría ocasionar.
La actual ley de competencia desleal, la LRCD, entró en vigor el año 2008 manteniendo la separación entre actos de confusión y de aprovechamiento indebido de la reputación ajena, pero introduciendo algunas precisiones a la descripción de la conducta que facilitaron la aplicación de la norma.
Actos de confusión y el derecho a imitar
Los actos de confusión, conforme se recogen en el Art. 9 de la LRCD, consisten en la realización de actos que tengan como efecto real o potencial la inducción a error a otros agentes del mercado respecto del origen empresarial de la actividad, establecimiento o productos propios de manera que se considere que estos poseen un origen empresarial distinto del que realmente poseen. Se consideran ilegales, vale decir, contrarios a la buena fe comercial, aquellos actos que tengan consecuencia directa la inducción a error en los agentes de mercado.
Se trata de una práctica que afecta la transparencia en el mercado, en la medida en que impide a los consumidores distinguir adecuadamente las distintas ofertas que convergen. Así, se actúa de manera oportunista, vulnerando el normal desarrollo del proceso competitivo pues afecta los elementos que inciden en el proceso volitivo de consumo. Un acto de confusión que induce a error genera un problema de información.
Sobre el particular, la Sala Especializada en Defensa de la Competencia del Indecopi (en adelante, “la Sala”) ha identificado en sus pronunciamientos dos tipos de confusión: (i) La confusión directa: aquella que puede determinar que el consumidor asuma que dos productos ofrecidos son el mismo, pese a ser distintos; y (ii) la confusión indirecta: que ocurre entre dos productos que, pese a ser perfectamente diferenciables, generan en el consumidor la idea de que tienen el mismo origen empresarial cuando ello no es así[5].
Esta diferenciación sobre riesgos de confusión parece tener sus orígenes en los criterios de confusión utilizados para evaluar la confundibilidad entre signos distintivos, de tal modo que podemos encontrar esta división también presente en pronunciamientos del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina (en adelante, “TJCA”)[6]. Por su parte, la autoridad de competencia en el mercado de telecomunicaciones, el Organismo Supervisión de la Inversión Privada en Telecomunicaciones (en adelante, “OSIPTEL”) también ha recogido esta diferenciación entre confusión directa e indirecta[7].
Sin perjuicio de lo anterior, es preciso también mencionar que la existencia de esta infracción no implica que los agentes del mercado estén prohibidos de imitar a sus competidores. Existe un derecho a imitar que se desprende de la existencia de la libertad de iniciativa privada consagrada en la Constitución y que puede resultar siendo eficiente en la medida en que promueva la innovación y la mejora de ofertas.
Los límites a este derecho a la imitación de iniciativas empresariales fueron establecidos en el pasado por el Indecopi mediante el recordado precedente de observancia obligatoria del caso Renzo’s vs. Bembos, señalando que el ejercicio de este derecho no podría transgredir los derechos sobre bienes inmateriales de terceros (por la consecuente protección de la que estos gozan) y la buena fe empresarial (al inducir a error a los consumidores respecto del origen empresarial)[8].
Así, se genera un deber de diferenciación entre competidores, cuyo cumplimiento es evaluado por la autoridad teniendo en cuenta aspectos como: (i) Si la presentación o apariencia de los productos es capaz de identificar un origen empresarial; (ii) Si dicha presentación o apariencia constituye o no un estándar en el mercado; y (iii) si la apariencia o presentación de los productos puede ser evitada sin incurrir en costos significativos[9].
En términos generales, el elemento central de la infracción contenida en el Art. 9 de la LRCD es esta aptitud, real o potencial, de generar una inducción a error en los consumidores, determinando que sus decisiones de consumo puedan estar erradas al trasladarles información que los llevará a asumir que un producto tiene un origen distinto al real o incluso que se trata de un producto completamente diferente.
Los actos de confusión no constituyen, en sentido estricto, un engaño respecto de las características de la oferta o la prestación que el agente competidor comunica al mercado. Si bien se trata de un problema de información, y en una forma de faltar a la verdad de alguna manera, la conducta que se busca sancionar bajo esta modalidad, a partir de la redacción dada a la conducta listada en la LRCD, requiere que exista una situación en la cual el consumidor se vea en la imposibilidad de distinguir prestaciones o el origen de las mismas, de manera que es inducido a errar en la contratación de bienes o servicios.
Actos de explotación indebida de la reputación ajena
Por su parte, los actos de explotación indebida de la reputación ajena, descritos en el Art. 10 de la LRCD, consisten en las conductas dirigidas al aprovechamiento indebido del crédito o prestigio de otro agente competidor. Así, esta conducta busca sancionar a aquel agente que compite intentando aprovecharse del prestigio comercial de otro generando la idea de que existe algún tipo de vinculación entre ambos.
Los elementos que componen el tipo infractor determinan que se requiera de: (i) la preexistencia de un bien o servicio correspondiente a un agente económico; (ii) las características de las prestaciones ofrecidas; y (iii) la diferenciación plena de los productos o servicios, pero con la existencia de alguna relación[10]. Es claro, además, que para explotar la reputación de otro agente debe existir una reputación que explotar en un segmento del mercado, en adición a la apariencia de vinculación contractual u organizativa.
La tipificación de la norma señala expresamente una exclusión de la posibilidad de que los actos que constituyan explotación indebida de la reputación ajena constituyan, a su vez, confusión. Así, parecería que la figura de los actos de explotación indebida de la reputación ajena es residual en la medida en que resulta aplicable a aquellos supuestos que no pueden configurar actos de confusión. La razón de ser de esta precisión obedece, como resulta claro, a una intención de corregir el escenario generado por la anterior norma de competencia desleal y el problema del concurso de infracciones al concebir la explotación indebida de la reputación ajena como un género y a la confusión como una modalidad integrante.
La explotación indebida de la reputación ajena es, como ha sido recogida en la actual norma y en los pronunciamientos recientes de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del Indecopi, una conducta autónoma y distinta de los actos de confusión que se caracteriza por “utilizar la referencia al producto o servicio ajeno, pero para promocionar el propio”[11]. Así, la norma vigente ha procurado separar los supuestos de confusión directa e indirecta, sancionable bajo la modalidad de actos de confusión, de la explotación indebida de la reputación ajena, que incluye el riesgo de asociación.
En ese orden de ideas, la Sala ha señalado que “la sanción de actos de explotación indebida de la reputación ajena apunta a evitar que un agente económico se valga ilegítimamente del prestigio correspondiente a un competidor, induciendo a que los consumidores consideren erróneamente que existe un contrato de colaboración o algún tipo de vínculo organizacional entre ambos concurrentes en el mercado, cuando ello no es así”[12]. Así, se explota la reputación de otro, bajo el supuesto de hecho de este tipo infractor en particular, a través de la apariencia de vinculación de prestaciones entre los agentes cuando esto no es así en la realidad.
Debe entenderse que el sentido de la norma al excluir expresamente los supuestos de confusión en la tipificación del Art. 10 es esclarecer que, pese a que en los supuestos de confusión el competidor desleal busca generar una percepción errada (precisamente para aprovechar para sí el crédito comercial de otro), la conducta descrita en el tipo infractor subsume los casos en los que exista una diferenciación clara entre los productos o servicios, pero en donde además se genera una percepción que pueda llevar a otros agentes a asumir que existe algún tipo de nexo comercial o contractual (sea a través de colaboración, vinculación comercial, etc.). Nos encontramos entonces ante una separación definida de ofertas o prestaciones y, en consecuencia, de agentes competidores, siendo que el supuesto que busca ser recogido y sancionado por la norma en el caso del Art. 10 es el de vinculación indebida de las mismas.
Bibliografía:
[1] Diez Canseco, L. & Pasquel, E. (2007). Actos Parasitarios. En Pasquel, E.; Patrón, C. & Pérez, G. (Compiladores). El Derecho de la Competencia Desleal. Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
[2] Moralejo, I. (2014). Actos de confusión y actos de explotación indebida de la reputación ajena. En J. García-Cruces (Director). Tratado de Derecho de la Competencia y la Publicidad (Tomo I). Tirant Lo Blanch, p. 1353
[3] Ver Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1044, enviado a la Presidencia del Consejo de Ministros mediante Oficio 650-2008-DP/SCM, de fecha 24 de noviembre de 2006. Disponible en:
[4] Ver Resolución 047-2007/CCD-INDECOPI del 7 de marzo de 2007.
[5] Este es un criterio sostenido que ha aplicado la Sala en sus resoluciones y que ha sido, además, validado por la doctrina nacional. Para pronunciamientos recientes ver Resolución 008-2021/SDC-INDECOPI, Resolución 033-2021/SDC-INDECOPI y Resolución 050-2021/SDC-INDECOPI.
[6] Para un pronunciamiento reciente, ver Interpretación Prejudicial del 8 de mayo de 2020 recaída en Proceso 35-IP-2020
[7] Ver Resolución de Consejo Directivo N.º 077-2016-CD/OSIPTEL. Lineamientos Generales para la aplicación de normas de represión de conductas anticompetitivas y desleales en el mercado de Telecomunicaciones.
[8] Resolución 030-2005/CCD-INDECOPI y Resolución 1091-2005/TDC-INDECOPI del 5 de octubre del 2005, emitidas en el marco del Expediente 104-2004/CCD
[9] Aramayo, A.; Gagliuffi, I.; Maguiña, R.; Rodas, C.; Sosa, A. & Stucchi, P. (2013). Competencia Desleal y Regulación Publicitaria. Lima: Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual, p. 37.
[10] Resolución 001-2020/LIN-INDECOPI del 22 de diciembre de 2020. Lineamientos de Competencia Desleal y Publicidad Comercial. A su vez, este listado de elementos se origina en un pronunciamiento de la Sala mediante Resolución 0143-2019/SDC-INDECOPI.
[11] Bercovitz, A. (2014). Apuntes de Derecho Mercantil: Derecho Mercantil, Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial. Navarra: Thomson Reuters, Arazandi, Decimoquinta edición, pp. 402-403.
[12] Resolución 051-2020/SDC-INDECOPI (Expediente 010-2018/CCD-INDECOPI).
