Modificaciones al régimen de infracciones y sanciones de la Ley General de Aduanas

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En septiembre del 2015, mediante el Decreto Legislativo No. 1235, se modificó el Artículo 190 de la Ley General de Aduanas, agregándosele el siguiente párrafo: “Al aplicar las sanciones de suspensión, cancelación o inhabilitación se deben tener en cuenta los hechos y las circunstancias que se hubiesen presentado respecto a la comisión de la infracción, de tal manera que la sanción a imponerse sea proporcional al grado y a la gravedad de la infracción cometida”.

Dicha modificación tuvo como fuente el Artículo 6 del Acuerdo de Facilitación de Comercio de la Organización Mundial de Comercio (en adelante OMC), el cual terminó de negociarse el 2014, y cuyo mandato es vinculante para todos los países miembros de la OMC, incluyendo el Perú.

El Acuerdo (en su numeral 3 del Artículo 6) contiene también el mandato para que cada País Miembro se  asegure: i) que las sanciones por la infracción de una ley, reglamento o formalidad de aduana se impongan únicamente a la persona o personas responsables de la infracción con arreglo a sus leyes (causalidad de la responsabilidad), y ii) que esta sanción dependa de los hechos y las circunstancias del caso y sea proporcional al grado y la gravedad de la infracción cometida (razonabilidad y proporcionalidad objetivas).

Asimismo, este Acuerdo define por «sanciones» a aquellas impuestas por la administración de aduanas de un Miembro por la infracción de sus leyes, reglamentos o formalidades de aduana.

De otro lado, también tenemos que a finales del año pasado (Diciembre del 2016), el gobierno del Presidente Kuczynski de acuerdo con las facultades concedidas por el Poder Legislativo en materia de reactivación económica y formalización, mediante el Decreto Legislativo 1272 modificó diversas normas de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley 27444 (en adelante LPAG), entre ellas, el Artículo 246, al que se introduce el Principio de Culpabilidad, el cual señala que la responsabilidad administrativa es subjetiva, pasando a regir a todo Procedimiento Administrativo Sancionador, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.

En relación con estas modificaciones realizadas a la regulación aplicable al procedimiento sancionador aduanero, podemos hacer los siguientes comentarios:

  • Las modificaciones en comentario, efectuadas a la Ley General de Aduanas, se hicieron en cumplimiento del mandato a los Países de la OMC de adecuar su normativa interna a lo negociado en el Acuerdo de Facilitación. Las regulaciones en materia de sanciones aduaneras negociadas en el Acuerdo fueron promovidas por los Estados Unidos, cuya representación consideraba que la aplicación meramente objetiva de imperfectas normas sancionatorias en los países miembros de la OMC, venían ocasionando un alto sobrecosto que encarecía el intercambio comercial.

En este sentido, los Estados Unidos propugnaba que en la aplicación de sanciones, las Administraciones Aduaneras debían poder tomar en cuenta los hechos y circunstancias del caso, para concluir si la sanción debe aplicarse, o en qué grado aplicarse (ver Documento TN/TF/W/169 del 5 de febrero de 2010).

  • Si bien las modificaciones efectuadas a la Ley General de Aduanas obligan a la Aduana del Perú a tomar en cuenta mayor información que la mera ocurrencia en la realidad del hecho infractorio, esto es el contexto (los hechos y circunstancias) que lo rodea, en nuestra opinión, no es la intención del Articulo 190 modificado ni del Acuerdo de Facilitación, abandonar totalmente la determinación objetiva de la infracción aduanera, esto es incluir por ejemplo, el análisis de dolo o culpabilidad del responsable infractor (ver numeral 6 del Acápite I del Documento TN/TF/W/169).
  • Esto sí habría podido ocurrir más bien en aplicación del Artículo 246 modificado de la LPAG, el cual expresamente señala que la responsabilidad administrativa es subjetiva, exceptuando los casos en que por Ley o Decreto Legislativo se disponga que es objetiva.

Este nuevo Principio, incorporado mediante el Articulo 246, claramente rompe con la tradición de responsabilidad administrativa objetiva, pero no se aplica a la sanción aduanera, en la medida que el Artículo 189 de la LGA dispone claramente que la sanción aduanera será determinada de manera objetiva.

  • Cabe mencionar que la determinación de la culpabilidad en la responsabilidad aduanera sería una opción muy gravosa, que no coadyuvaría a la agilización del movimiento, el levante y el despacho de las mercancías en el comercio internacional, los cuales son las metas del Acuerdo de Facilitación que expresamente se señalan en su Preámbulo.

Los costos en que tendría que incurrir la administración aduanera en cada procedimiento para concluir en la existencia o no del dolo o culpa de los operadores de comercio exterior tendrían que ser cargados al erario público o peor aún, a las tasas que tendría que cobrar la Aduana, lo cual encarecería su servicio, y por tanto el trámite aduanero.

En mi opinión, la responsabilidad subjetiva, dadas las técnicas de control existentes, deben limitarse a las sanciones que puedan afectar la vida (en caso de existir pena de muerte) o la libertad de los individuos, no necesariamente al pago de multas.

  • Lo que sí debe existir es una mejor regulación que objetive los supuestos de aplicación de sanciones aduaneras para que la Autoridad tome en cuenta variables como la gravedad del daño o perjuicio económico causado, la subsanación voluntaria de la conducta infractora antes de la imputación de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, tal como lo hace el nuevo Artículo 248 del Reglamento de la Ley General de Aduanas, (y que también incluye el análisis de la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor, lo cual sí consideramos como un análisis de culpabilidad subjetivo), pero que han sido limitadas (en contradicción con el mandato establecido en el Acuerdo de Facilitación de Comercio) a las sanciones de suspensión, cancelación o inhabilitación de los operadores de comercio exterior.
  • Finalmente, vale la pena destacar que en un país con un arancel efectivo de 1% (Fuente MEF: https://www.mef.gob.pe/es/economia-internacional/politica-arancelaria/definiciones), no se entiende cómo pueden seguirse produciendo determinaciones de infracciones aduaneras por parte de la Administración que no sean excepcionales, sobre todo teniendo en cuenta que también los principales tipos infractorios para el caso de las multas aplicables a importadores, exportadores y demás operadores de comercio exterior son los mismos hace varios años (la Ley General de Aduanas vigente, aprobada mediante Decreto Legislativo No. 1053, va a cumplir 10 años de vigencia, y cabe señalar que buena parte de sus tipos sancionatorios son muy parecidos a los de las normativas aduaneras anteriores).

Más del 80% de las importaciones que ingresan al Perú lo hacen libre de aranceles, ya sea porque la tasa aplicable es 0% (casi 75% del universo de subpartidas arancelarias está gravada con un arancel de 0%) o porque se acogen al Trato Preferencial Internacional obtenido en base a los Acuerdos Comerciales que el Perú ha negociado y que incluyen liberación arancelaria (hemos considerado un 5% adicional, de modo conservador), y el IGV (Impuesto General a las Ventas o IVA) constituye un crédito fiscal aplicable al pago posterior del mismo impuesto, por lo cual, razonablemente, encontraríamos pocos incentivos para que los importadores (en estos casos) intenten evadir el pago de impuestos aduaneros corriéndose el riesgo de recibir las multas correspondientes, que son equivalentes al doble del impuesto omitido (que va resultar el doble del IGV, cuando se genere perjuicio fiscal).

En relación con ello, es posible afirmar que parte de la responsabilidad recae en la propia Administración Aduanera, pues no hace sentido observar que los usuarios aduaneros sigan cometiendo los mismos errores a menos que se deba a: i) la posible poca claridad o la ambigüedad de las normas aduaneras cuyo incumplimiento acarrea la aplicación de la sanción, o ii) que la rebaja arancelaria ha generado que la aplicación de multas se utilice como paliativo para mantener la recaudación fiscal aduanera dentro de sus rangos históricos. Resolver esta problemática es realmente la tarea que se debe realizar en cuanto a la aplicación de sanciones, si es que realmente estamos buscando alcanzar el cumplimiento de los fines del Acuerdo de Facilitación de Comercio de la OMC.

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