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Los tormentos de la teoría del contacto social: Contextualizando (otra vez) una categoría jurídica

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Este artículo se da en respuesta al artículo de Eduardo Buendía sobre el contacto social «Si me tocas me vas a pagar sí o sí; y !No bromeo! Apuntes necesarios a un breve comentario» (https://ius360.com/articulos/derecho-civil/2014/03/la-verdad-detras-d…).


Hace unos meses publiqué un comentario destinado a contextualizar la teoría del contacto social. La labor me parecía necesaria porque la teoría gana terreno en la academia, atrayendo la atención de jóvenes investigadores. Para ello analicé un ejemplo: en la quinta parte de Rocky, un promotor, George Duke, ofrecía contratar al protagonista y a su vez lo amenazaba con demandarlo si lo golpeaba; situación que terminó dándose. La pregunta inmediata es qué tipo de responsabilidad.

En la mayoría de sistemas la solución sería la responsabilidad extracontractual, a diferencia de la salida contractual alemana. Luego expliqué el razonamiento y las motivaciones de dicha solución. Concluí que en el caso analizado sí existía responsabilidad extracontractual pues no era necesario apelar a la salida alemana, dado que las razones que llevaron a dichos operadores a contractualizar la responsabilidad y a crear la teoría del contacto social no se presentan prima facie en el Perú.

Al parecer esta conclusión no ha sido comprendida o, peor aún, ha sido malinterpretada. A efectos de aclarar el panorama, retomaré el discurso en el punto en que lo dejé. Vayamos por partes. El contacto social es un desarrollo doctrinal-jurisprudencial destinado a solucionar inconvenientes en el BGB. Los defectos en la disciplina de las obligaciones se centraron originalmente en la ausencia de reglas que protegieran la integridad del interés creditorio, lo cual obligó a crear la teoría de las irregularidades en la ejecución de la prestación y la lesión positiva del crédito. Los problemas en el régimen extracontractual son varios: (i) tipicidad, (ii) ausencia de tutela para los daños meramente patrimoniales, (iii) la facilidad con la que los comitentes se eximían de responsabilidad por los daños causados por sus dependientes, etc.; circunstancias que no se presentan en el Perú.

Como queda claro de la lectura del texto de Eduardo Buendía, ninguno de estos aspectos ha sido discutido. Lo que sí cuestiona es si la teoría del contacto social se encuentra en el § 311 del BGB.

Al respecto señalaré que es cierto que en el § 311 del BGB no se alude al término «social». Lo que sí hace el parágrafo es reconocer a las relaciones obligatorias negociales y no-negociales. Además en el numeral 1 del segundo párrafo de tal parágrafo se reconoce a las tratativas como un evento del que derivan obligaciones. ¿Es esto relevante? Sí, en la doctrina y jurisprudencia alemana se afirma que las tratativas originan una relación obligatoria sin deber primario de prestación, cuya fuente es el contacto social. En este punto Dölle señaló que: «la responsabilidad precontractual estaría fundada en el contacto social de un sujeto que, en vista de alcanzar un objetivo preciso, somete su persona y sus bienes a la influencia de otra» [1]. Así, el reconocer legislativamente a las tratativas como fuente generadora de obligaciones se reconoce implícitamente al contacto social.

En este orden de ideas, la obligación sin prestación tiene un significativo espacio de desarrollo en los casos en que los sujetos no están ligados por una relación contractual pre-existente, sino por un contacto social fundado en la confianza [2]. Luego de ello se produjo un fenómeno de ampliación que llevó a sostener que el profesional, a causa de su especialización y por la confianza que genera su actividad, siempre responde obligacionalmente. Lo importante, sin embargo, es que en estos casos existen contacto social (o sozialer Kontakt), justificando el surgimiento de una responsabilidad (similar a la) contractual.

En el numeral 3 del segundo párrafo del § 311 se indica que a causa de un contacto para-negocial [3] o contacto no negocial similar al contacto negocial [4](ähnliche geschäftliche Kontakte) se originan obligaciones en las que existen deberes de protección (§ 241 del BGB). En virtud a ello, no es técnicamente cierto que en este numeral sólo se reconocen los contratos celebrados por actos concluyentes [5]. La razón: sería innecesario que se incluya tal disposición pues nadie duda que los contratos celebrados por actos concluyentes son contratos y ya en el primer numeral del § 311 del BGB se indicó que de la celebración de contratos se generan estas obligaciones. La interpretación sugerida por Buendía nos guiaría a calificar de superfluo el numeral 3 comentado.

Sin perjuicio de lo anterior, debo resaltar que las relaciones contractuales de hecho derivan, entre otras fuentes, del contacto social (Faktische vertragsverhältnisse aus sozialem Kontakt). Nótese, el contacto social es la fuente de las obligaciones y no su consecuencia. Afirmar que hay una relación contractual de hecho no enerva la eventual existencia de un contacto social. Haupt, padre de la categoría, sostuvo que las relaciones contractuales de hecho derivan de la participación en una organización comunitaria, de un deber social de prestación o del contacto social [6]. Asi, al sostener que en el numeral 3 del segundo párrafo del § 311 del BGB ingresan las relaciones contractuales de hecho nos guiaría a reconocer el contacto social, toda vez que es una de las fuentes de las cuales derivan las relaciones contractuales de hecho. Además, recordemos que el § 311 del BGB se ocupa de regular las fuentes de las obligaciones.

Evaluemos un ejemplo de contacto social ofrecido por Buendía. Un sujeto ingresa a una tienda y al consultar el precio se le causa un daño. El caso es conocido, el Lineloumrollenfall (la caída de los rollos de linóleo), el cual significó el reconocimiento jurisprudencial de la culpa in contrahendo. En base al ejemplo, Buendía reconocería que la teoría del contacto social se incorporó al BGB a través del numeral 1 del segundo párrafo del § 311 del BGB, algo que inicialmente negó.

El resto de las afirmaciones de Buendía giran en torno a que de no acogerse su razonamiento se estaría olvidando a la buena fe. Empero, afirmar que la responsabilidad por culpa in contrahendo es extracontractual, no conlleva negar la buena fe. Análicemos la realidad de Francia e Italia (a la sazón, sistemas citados por Buendía para avalar su punto).

En primer lugar, la judicatura italiana califica los casos de responsabilidad por culpa in contrahendo como de responsabilidad extracontractual. En efecto, en la sentencia número 9645, las Secciones reunidas de la Corte de Casación señalaron que: «La responsabilidad precontractual, susceptible de ser configurada por la violación del precepto del artículo 1337 C.C. –norma según la cual las partes, en el desarrollo de las tratativas contractuales, deben conducirse según la buena fe– constituye una forma de responsabilidad extracontractual, que se vincula a la violación de la regla de conducta establecida en protección del correcto desenvolvimiento del iterde formación del contrato».

En Francia el tema también es claro. La responsabilidad por culpa in contrahendo se ha calificado como extracontractual y nunca se ha dudado que tiene su origen en la mauvaise foi [7]. El propósito de tal precisión es evidenciar que el intento de proteger la buena fe pre-negocial no nos conduce inexorablemente a reconocerle carácter contractual.

En definitiva, es importante contextualizar lo aprendido. La teoría del contacto social es más densa de lo que se percibe a primera vista y debe atenderse a un largo itinerario en el sistema alemán, el cual no debe ser obviado.


[1] Dölle, H., Aussergesetzliche Schutzpflichten, en Zeitschr. f.d. gesam Staatwissen, 1943, pp. 67 y ss., citado por Faillace, Stefano, La responsabilità da contatto sociale, Cedam, Padua, 2004, p. 7.

[2] Cfr. Rossi, Stefano, voz Contatto sociale (fonte di obbligazione), en Digesto delle Discipline PrivatisticheSezione CivileAggiornamento, tomo V, Utet, Turín, 2010, p. 351; Turco, Claudio, Interesse negativo e responsabilit}a precontrattuale, Giuffrè, Milán,1990, pp. 752 y ss.; y, Mengoni, Luigi, Sulla natura della responsabilità precontrattuale, en Rivista di diritto commerciale e del diritto «generale delle obbligazione, 1956, II, pp. 360 y ss.

[3] Opto por traducir de esta manera el término alemán a causa de una adhesión a la dicho por Castronovo, Carlo, La nuova responsabilità civile, Tercera edición, Giuffrè, Milán, 2006, p. 538, nota al pie 199.

[4] Tal es el término sugerido por Zaccaria, Alessio, Der ausfahaltsame Aufstieg des socialen Kontakts (La resistibile ascesa del «contatto sociale»), en Rivista di Diritto Civile, año LIX, núm. 1, 2013, pp. 77 y ss., en particular p. 91.

[5] Aquí Buendía apela al texto de Zaccaria antes citado, sin embargo, el autor italiano es de una percepción distinta. En efecto, así sostiene: «El § 311 (2) n. 3 BGB bien podría estar relacionado, en otras palabras, no a contactos negociales similares a los contempladas en los párrafos 1 y 2, sino a contactos no negociales (por ejemplo, se debe excluir que puedan por alguna via anunciar la celebración de un negocio) susceptibles de fundar, en todo caso, un deber de protección en la medida que resultan similares a los contactos negociales, o, si se prefiere, se podría referir a relaciones de ‘pura’ cortesía».

[6] Sobre el punto vid Stella Richter, Giorgio, Contributo allo studio de rapporti di fatto nel diritto privato, en Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, año XXXI, núm. 1, 1977, pp. 151 y ss.; Stanghellini, Luca, Contributo allo studio dei rapporti di fatto, Giuffrè, Milán, 1997, pp. 18 y ss.; consúltese, con ciertas reservas, Siebert, Wolfgang, Relaciones contractuales de hecho: Modificaciones del derecho contractual en los campos de la «Daseinvorge» (atención de las necesidades vitales, del derecho de sociedades y del derecho de trabajo, traducción del alemán de Aurora Huber Robert, en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 477, 1970, pp. 277 y ss.

[7] Cfr. Pignataro, Gisella, Buona fede oggettiva e rapporto giuridico precontrattuale: Gli ordinamenti italino e francese, ESI, Nápoles, 1999, pp. 175 y ss.

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