La verdad detrás del contacto social: si me tocas me vas a pagar sí o sí; y ¡no bromeo! Apuntes necesarios a un breve comentario

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Este artículo se da luego de la publicación del artículo de Renzo Saavedra, columnista de IUS 360°, sobre la teoría del contacto social: «¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿En serio? Contextualizando la teoría del contacto social» (https://ius360.com/blawgs/renzo-e-saavedra-velazco/si-te-toco-te-pago…).


En primer lugar, queremos dejar sentado que estas líneas no tienen como propósito comentar las palabras de Renzo Saavedra. Para nada. En cualquier caso, nos limitaremos a estudiar sólo las ideas vertidas en el mencionado artículo. Su respuesta me hace recordar a la entrada de “Apollo Creed” frente a “Iván Drago” antes de la pelea de exhibición, en la película «Rocky IV». Las ideas que el autor reseña se parecen a esa entrada, muy espectacular para un espectador, pero para un “boxeador profesional” no es nada más que eso: una entrada.

En ese sentido, y como cuestión inicial quisiéramos, acuciosamente, comentar el parágrafo 311 del BGB. Este señala:

“…§ 311. Relaciones obligatorias de carácter negocial y cuasinegocial. Para la constitución [Begründung] de una relación obligatoria mediante un negocio jurídico [Rechtsgeschäft], así como para la variación [Änderung] del contenido de una relación obligatoria, es necesaria la celebración de un contrato [Vertrag] entre las partes interesadas, salvo disposición en contrario. Una relación obligatoria con deberes según lo previsto en el § 241, 2º párrafo, también nace:

1. Mediante la iniciación de tratativas contractuales [die Aufname von Vertragsverhandlungen].

2. Mediante la preparación de un contrato con el cual una parte da a la otra, con miras a una eventual relación negocial, la posibilidad de influir en sus derechos, bienes jurídicos e intereses, o se los confía.

3. Mediante contactos de carácter cuasinegocial.

Una relación obligatoria con deberes según lo previsto en el § 241, 2º párrafo, puede producirse entre personas que en definitiva no serán parte en el contrato. Tal relación obligatoria se produce especialmente cuando un tercero exige para sí una confianza especial y a través de ésta influye notablemente…” [1].

De la lectura del parágrafo citado, no se establece ninguna palabra sobre el “contacto social”. Entonces, ¿cómo se puede afirmar tan ligeramente, que está recogido en la “Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts” (“Ley de modernización del derecho de las relaciones obligatorias”)?. Esta ley modificó el BGB, en diversos parágrafos; sin embargo, de una atenta lectura del §311, podemos apreciar que no aparece el adjetivo calificativo sozialer sozialen. Por lo tanto, ¿cómo puede inferirse que el contacto social esta normativamente acogido? Parece que el artículo en mención realiza unas afirmaciones mentitorias [2]. Por ende, la afirmación que el contacto social se encuentra acogido en el BGB no resulta cierta. ¿Contundente? Sí.

Estos supuestos están pensados para casos de la culpa in contrahendo, como supuestos de responsabilidad precontractual, en los cuales no se ha perfeccionado el contrato o, perfeccionado el negocio, pues adolece de un defecto en su estructura que le impide la producción de efectos jurídicos [3]. En la misma línea del parágrafo §311, ZACCARIA señala por qué estos supuestos se refieren a las situaciones de transporte por cortesía que pueden tener alguna base negocial [4]. Por lo tanto, en ningún caso el articulo mencionado habla de “contactos sociales” y menos que se encuentren acogidos “normativamente”.

LEÓN HILARIO traduce dicho numeral tercero como:

3. Mediante contactos de carácter cuasinegocial” [5]. Por lo tanto, no estamos frente al acogimiento normativo del contacto social, semejante falacia equivaldría a decir que los peruanos no tenemos acogimiento normativo de la buena fe. A lo que bien se refiere ZACCARIA con el numeral 3 es que los negocios se celebran con comportamientos concluyentes (como el tomar un autobús o una combi, por ejemplo).

En ese sentido, pongámonos por un momento en dos escenarios. El primero de ellos, donde un vagabundo entra a pedir una limosna a una tienda y un segundo caso, donde un potencial cliente decide ir a comprar un rollo de linóleo. En el primer supuesto, ¿nos podemos encontrar ante una iniciación de tratativas?Evidentemente que no, simplemente un vagabundo entra a la tienda a mirar y a conversar con los potenciales clientes para que le regalen una limosna (debido a la teoría de la voluntad, éste no tiene la intención de comprar nada). Por lo tanto, en nuestro ejemplo, el vagabundo al carecer de una intención de contratar, no puede ser protegido por “el contacto social” y por ende, respecto de él no se generaran obligaciones.

Analicemos el segundo caso, un cliente va a la tienda de linóleos, y supongamos que el cliente pide información del precio, ¿Hay contacto? Sí. ¿Existe contrato? No. En segundo lugar, en el caso que se ha entablado la negociación y se está preparando la celebración de un contrato definitivo, ¿Hay contacto? Sí. Y por último, si no se encuentra el encargado y este decide verificar el rollo de linóleo, y sufre un daño, ¿Hay contacto? Sí. Entonces, ¿Por qué no se decide extender los efectos del contacto social respecto del vagabundo, y sí respecto del cliente?

En el caso del vagabundo, se entiende del contexto, y tomando en cuenta la teoría de la voluntad, no se tiene ninguna intención de vincularse con el dueño del establecimiento. Es un caso realmente bizarro para ilustrar el del parágrafo en mención. Y todo este manto protector va acompañado siempre del deber de la buena fe. Acaso en Alemania, Francia o Italia, ¿Se prescinde de la buena fe? Otra vez la respuesta es no. Conviene preguntarnos, ¿acaso se han olvidado que todos estos casos están exentos de la buena fe? Evidentemente que no. Desde una perspectiva etimológica, creemos que el artículo ha logrado su cometido: confundir al lector ingenuo, como “Apollo Creed” a los espectadores del estadio.

Un lector un poco más acucioso, como el caso de un boxeador profesional al que llamaremos “Iván Drago”, no se ve intimidado ante la presencia del boxeador norteamericano, y se haría la siguiente pregunta: ¿En todos los ordenamientos primarios del Civil Law (Alemania y Francia), se prescinde de la buena fe? Y la respuesta es no. El hecho de negarle nuestra herencia italo-francesa a la buena fe, sería negar doscientos diez años de codificación en el derecho civil, lo cual resultaría un absurdo. La conclusión de todo esto es: ¿En quién tienes fe?


[1] LEÓN HILARIO, Leysser. Derecho de las Relaciones obligatorias. Lecturas Seleccionadas y traducidas para uso de los estudiantes universitarios. Lima: Grijley, 2007, p.349. La traducción es realizada por el quien fue mi profesor de los Curso de Seminario de Derecho Civil Aplicado, Responsabilidad Civil y Curso de Remedios Civiles, en la Maestría de Derecho Civil en la PUCP.

[2] Empleado el adjetivo del profesor SACCO. Ver mayor referencia en: SACCO, Rodolfo. Trattado di Diritto Comparato. Diretto da Rodolfo Sacco. Utet: Torino, 1992,p.60.

[3] VON JHERING, Rudolf. Culpa in contrahendo oder Schadensersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfection gelangten Verträgen. En versión digital: http://dlib-zs.mpier.mpg.de/mj/kleioc/0010/exec/bigpage/%222084719_04%2b1861_0005%22.

[4] ZACCARIA, Alessio. Der Aufhatsame aufdtieg des sozialen kontakts (La resistibilie ascesa del  “Contatto Sociale”). En: Rivista di diritto civile, 2013, Nro. 1,p.91.

[5] LEÓN HILARIO, Leysser. Derecho de las Relaciones obligatorias. Op. Cit., p.349.

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Magíster en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Cuenta con estudios de Diplomado en Derecho Civil por la Escuela de Posgrado de la PUCP. Becario por la Escuela de Posgrado PUCP. Profesor Adjunto de los cursos de Responsabilidad Civil y de Derechos de las Obligaciones del Curso que lleva a su cargo el profesor Dr. Gastón Fernández Cruz en la PUCP. Abogado Asociado del Estudio Fernández & Vargas Abogados. Miembro del área de prevención y solución de controversias en materia Corporativa, Arbitral y Contrataciones con el Estado.

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