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¿La noción de contrato es homogénea?

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Para esbozar una respuesta a la interrogante partamos de un dato innegable: existen instituciones jurídicas pertenecientes a distintos sistemas jurídicos que desempeñan una función equivalente. Tal circunstancia se verifica a pesar de que la enunciación de cada una de estas figuras diverge en mayor o menor medida. En términos sencillos, existe identidad en el propósito o en la función que dichas instituciones cumplen, más no existe identidad en su definición.

La equivalencia funcional se explica fundamentalmente en las necesidades sociales. Por lo general, las necesidades humanas no divergen, antes bien se replican con exactitud en todas las culturas. A manera de ejemplo, en toda sociedad humana existe la necesidad de regular la relación que media entre un bien y un individuo, relación que permitirá la apropiación de beneficios derivados de la explotación o uso del bien, así como la asunción de una serie de responsabilidades; naturalmente, esta necesidad fue el germen social, económico y jurídico de la propiedad. Lo apenas indicado se replicó en el fenómeno de trasmisión intergeneracional de la riqueza (sucesión), en la necesidad de justificar la existencia de un ente distinto a una agrupación (persona jurídica) o en los intercambios económicos coercibles a través de vías jurídicas (contrato), etc.

Si bien no tengo dudas de que ciertos productos jurídicos[1] son universales (dada su presencia en todos los sistemas jurídicos), ello no significa que exista homogeneidad en el contenido de dichos productos.

Las palabras contractcontrattoVertrag y contrat puedan traducirse del inglés, italiano, alemán y francés como contrato, sin embargo, su significado es claramente distinto. La comparación jurídica y la lingüística comparten aquí una misma idea: la diferencia entre el significante y el significado o, en otros términos, ambas disciplinas reconocen la potencial discordancia entre el signo lingüístico y su interpretación.

Examinemos lo que sucede en los sistemas jurídicos del Civil Law. En estos países la categoría «contrato» abarca operaciones en las que los participantes se otorgan recíproca o paralelamente atribuciones patrimoniales, incluyendo transacciones en que las atribuciones se otorgan a uno solo de ellos (contratos con obligaciones para el solo promitente o contratos a título gratuito). Por su parte, en los sistemas jurídicos del Common Law sólo ostentaran la denominación «contract» las transacciones que originan intercambios económicos entre las partes (eventualmente a terceros)[2]. Como se ve, los desplazamientos patrimoniales que en el Common Law permiten que se califique la operación como contract son solamente una fracción de las transacciones que en el Civil Law reciben la calificación de contrato, contrattocontrat o Vertrag. En efecto, el contract del Common Law (casi) se resume en una de las clases de contratos del Civil Law: los contratos con prestaciones recíprocas o, más en concreto, los contratos a título oneroso.

¿Por qué es importante conocer estas peculiaridades? La respuesta tiene dos aristas. La primera es práctica, si uno está al tanto del derecho extranjero brindará una asesoría más completa o con un mayor valor agregado a los clientes de tales nacionalidades. Nótese que los esquemas de trabajo de los clientes extranjeros no necesariamente se diseñaron para ser coherentes con la regulación peruana y es posible que sus necesidades no puedan satisfacerse de la misma manera o con los mismos alcances que en sus sistemas jurídicos de origen. El segundo extremo de mi respuesta se liga a la importancia de las diferencias conceptuales detectadas y en el impacto de la circulación de modelos jurídicos.

Si uno no es cauteloso podría sugerir importar productos jurídicos que causan discordancias con el sistema jurídico o «soluciones» que no se condicen ni con la justicia ni con la eficiencia económica. Este escenario no es una elucubración, ha sucedido en el Perú y en otros sistemas a lo largo de los años. Por este motivo, los operadores de los países acostumbrados a importar productos jurídicos foráneos (¡el Perú claramente es uno de estos países!)[3] deben contar con un método con el cual afrontar dicha labor[4].

Sin perjuicio de lo anterior, quiero subrayar que la noción de contrato al interior del Civil Law no es totalmente homogénea. Para acreditar el punto comparemos el sistema jurídico italiano con su par peruano.

A primera vista es evidente que la regulación contractual italiana influyó en nuestra normativa, sin embargo, tal circunstancia –contrario a lo que se piensa– no originó una sinonimia absoluta entre nuestras legislaciones y/o doctrinas. Evaluemos, por ejemplo, la noción de contrato.

De una lectura inicial veremos que el artículo 1321° del Codice Civile y el artículo 1351° del Código Civil peruano son sustancialmente similares. El primero afirma que: «El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir una relación jurídica patrimonial entre ellas»; mientras que el segundo dicta: «El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial».

No obstante las similitudes, saltan a la vista ciertas diferencias. Por ejemplo, en Italia se juzga que la regulación es una modalidad de modificación, toda vez que esta vicisitud[5] no fue individualizada en la definición normativa; en el Perú ambas vicisitudes se individualizaron, con lo cual asumir una posición italianista resultaría cuanto menos discutible. Asimismo, dado que en Italia se aludió a «constituir» en lugar de «crear» existe coherencia en la disciplina del contrato con efectos reales[6], afirmación que difícilmente podría hacerse en el Perú. Lo anterior no niega las semejanzas que en el pasado algunos autores esbozaron entre el artículo 1376° del Codice Civile y el artículo 949° del Código Civil. Empero, es claro que la norma peruana limita su alcance a una vicisitud jurídica (la transferencia) de un solo derecho (la propiedad) ligada a un tipo de bien (los inmuebles); mientras que la norma italiana alcanza a varias vicisitudes (sea la creación, sea la transferencia) de cualquier derecho (sin que importe si se trata de un derecho real) ligada a todo tipo de bienes. Salvo mejor parecer, las diferencias son evidentes.

Como se ve, la equivalencia funcional no necesariamente nos guía a una sinonimia teórica. Creo que todos estos datos son útiles para evitar, en general, la importación acrítica de discursos y para morigerar, en particular, la tendencia a leer todas nuestras normas en clave italiana.


[1] Productos jurídicos son las construcciones teóricas, las fórmulas jurisprudenciales y las figuras legales.

[2] El 11 de mayo de 2000 entro en vigor en Inglaterra la Contracts (rights of third parties) Act, la cual admite los contratos a favor de terceros. Cfr. MacMillan, Catharine, A birthday present for Lord Denning: The Contracts (rights of third parties) Act 1999, en The Modern Law Review, vol. LXIII, núm. 5, 2000, pp. 721 y ss.

[3] León, Leysser L., Weak legal cultures & legal transplants: Unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones de los años noventa, en Cardozo Electronic Law Bulletin, vol. 12, 2006, pp. 1 y ss.

[4] Sacco, Rodolfo, Legal formants: A dynamic approach to comparative law, enThe American Journal of Comparative Law (Installment I), vol. XXXIX, núm. 1, 1991, pp. 1 y ss.,

[5] Entiendo por vicisitud o mutación jurídica a los fenómenos de creación, modificación, regulación, extinción o transferencia de las situaciones o relaciones jurídicas. Cfr. Maiorca, Carlo, voz Vicende giuridiche, en Novissimo Digesto italiano, vol. XX, Utet, Turín, 1975, pp. 692-698.

[6]  Artículo 1376. Contrato con efectos reales

En los contratos que tengan por objeto la transferencia de la propiedad de una cosa determinada, la constitución o la transferencia de un derecho real o la transferencia de otro derecho, la propiedad o el derecho se trasmiten y se adquieren por efecto del consenso legítimamente manifestado de las partes.

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