Hace unas semanas, el Contralor General de la República volvió a lamentar en televisión nacional[1] que su institución se vea atada de manos para fiscalizar la actuación de ciertos Organismos Internacionales que asumen, por “encargo”, la conducción de los procesos de selección de distintas Entidades Públicas (en su gran mayoría, referidos a la ejecución de obras).
Por mucho tiempo, se recurrió a la inasible figura de la “administración de recursos” (transferir el presupuesto a un Organismo Internacional para que éste lo ejecute en su integridad) como una manera velada de “renunciar” a la titularidad de la gestión de compras en la Administración Pública. Estando ese camino parcialmente cerrado[2], la voluntad de involucrar a un Organismo Internacional en las compras del Estado se canalizó por la ruta del “encargo” de procesos de selección[3], que no es una trocha que recorre uno que otro desorientado, sino la autopista a la que distintas Entidades se encarrilan para, supuestamente, acelerar la ejecución de su presupuesto.
La justificación recurrente (coartada) que sustenta la proliferación de “encargos” de procesos de selección, es que el régimen general de contratación pública[4] tiene procedimientos en extremo lentos y dilatorios a los que hay que inyectarles las necesarias dosis de agilidad que, supuestamente, están encantados de compartir los Organismos Internacionales a cambio de una no tan simbólica comisión (mi experiencia me dice que ese supuesto dinamismo no es tal, o que se consigue a un precio muy alto, por ejemplo, sacrificando el derecho de defensa de los participantes).
En este escenario, si la normativa nacional insiste en extender innecesariamente los plazos del procedimiento de contratación está promoviendo, ella misma, su inaplicación. Decisiones de este tipo le da la razón a quienes eluden el régimen general por estar plagado de formalidades que no agregan valor a la contratación. Una modificación normativa que amplía plazos sin sustento o por simple demagogia, a la larga, se auto flagela.
Este el caso de la reciente modificación[5] del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (RLCE), específicamente su artículo 148, que regula los plazos y procedimiento para la suscripción de Contrato.
Para entender el alcance de la modificación, es importante conocer cuánto tiempo le toma al Estado contratar[6]. Hablamos de: a) definir qué quiere comprar, a qué precio y en qué condiciones, b) seleccionar la mejor oferta en un proceso abierto y competitivo y, finalmente, c) suscribir el respectivo Contrato con el ganador. Si nos referimos a las contrataciones significativas[7] en el Estado, las etapas a) y b), en promedio, se implementan en 92 días hábiles[8], lo que se traduce en cinco meses y medio, aproximadamente[9].
Todos los aspectos relevantes (costo, calidad y tiempo) han sido ya definidos una vez que queda consentido el otorgamiento de la Buena Pro (concluidos a y b), de modo que la suscripción de Contrato es una formalidad[10] que debería llevarse a cabo en los plazos estrictamente necesarios, a fin de dar cabida a la razón de ser de la contratación: el abastecimiento, la ejecución de las prestaciones ya negociadas y acordadas.
Esta parecía ser la finalidad que perseguía la regulación anterior[11], ya que se eliminó el innecesario paso de la notificación[12], para establecer que el procedimiento de suscripción de Contrato se iniciara con la carga automática, en cabeza del adjudicatario, de presentar los documentos necesarios para la firma, documentos que no cabe duda conoce de antemano por estar detallados en las Bases a las que se sometió y que se tomaron como reglas para declararlo como ganador. Todo ello en el plazo máximo de siete (7) días hábiles[13].
¿Es razonable el plazo de siete (7) días hábiles —que se traduce en nueve (9) u once (11) días calendario— a fin de presentar los documentos necesarios para la firma de Contrato[14]? Opino que es más que razonable y hasta holgado si se actúa con la diligencia debida[15], más aún si se tenemos en cuenta la necesaria y sana flexibilización en cuanto a las traducciones de los documentos presentados en el proceso de selección, que ya no deben ser necesariamente traducciones oficiales y ya no constituyen requisito para la firma de Contrato[16].
Claro, seguramente abundarán los ejemplos de documentos esotéricos o estrafalarios solicitados por algunas Entidades para la firma de Contrato, imposibles de recabar en siete (7) días hábiles. Ante este argumento se opone una pregunta elemental: ¿desde cuándo se conocían esos requisitos imposibles de cumplir?, como es evidente: desde la publicación de las Bases originales. Entonces, ¿por qué el adjudicatario no los cuestionó cuando tenía oportunidad de hacerlo?, ¿no es, acaso, parte de la diligencia que debemos exigirle en tanto proveedor que conoce las reglas de juego a las que se somete?
Pues bien, como quiera que Entidades y Proveedores coincidieron en acusar de rígidos estos plazos, no se ha demorado la oportunidad de darles el gusto al (híper) flexibilizar el procedimiento, de modo que ahora son doce (12) días hábiles para presentar documentos (solicitar subsanación y subsanar) y suscribir el Contrato. Eso no es todo, si este plazo resulta insuficiente, pues tenemos un plazo adicional de entre cinco (5) y diez (10) días adicionales, que queda al criterio de lo que la Entidad entienda por razones justificadas y ajenas a la voluntad del adjudicatario.
En total, si consideramos los plazos máximos: veintidós (22) días hábiles adicionales o, en días calendario, alrededor de treinta y dos (32) días. Porque, ¿alguien duda de que en la práctica la tendencia no será utilizar los plazos máximos? En lo personal no tengo ninguna duda, como que esa fue la demagógica y paternalista solución a un supuesto problema que no es tal, y cuya única explicación es que la diligencia no es un bien preciado en la conducta de los contratistas, y que el Estado no tiene la voluntad de promoverla de manera sostenida en el tiempo.
Con este capricho, la sumatoria de plazos de nuestros procedimientos de contratación se agrava. Pasaremos a ciento dos (112) días hábiles acumulados, o seis meses y medio, aproximadamente. ¿Hemos mejorado, con estos plazos ampliados, alguna etapa de la gestión de las contrataciones? La respuesta a esta pregunta es más que obvia si tenemos en cuenta que, por un lado, se extiende el plazo para la formalización del Contrato (en el que no se discute ya ningún aspecto relevante de la contratación) y, por otro, se autoriza a contratar a distintas Entidades Públicas mediante procedimientos simplificados que inhiben la competencia, al recortar plazos en las etapas en las que sí se discuten aspectos referidos al costo, la calidad y el tiempo de las prestaciones a contratar[17].
Como si ceder a los reclamos de la falta de diligencia no fuera ya suficiente, la última modificación al RLCE incluye un párrafo de cinco líneas, en apariencia inofensivos, que desembocará en una distracción innecesaria de tiempo y energía que las unidades de compra del Estado deberían destinar a optimizar su gestión de compras. Nos referimos al segundo párrafo del artículo 62, que impone la obligación de fiscalizar, en todos los casos, la documentación, declaraciones y traducciones presentadas por el postor ganador.
Al margen del buen propósito de intentar disuadir, supongo, a quieres pretenden engañar a la Administración Pública concentrándose en los adjudicatarios y dejando de lado a quienes no ganaron, no se ha medido el impacto económico y los costos de oportunidad que genera obligar al Estado a realizar alrededor de 140,000[18] procedimientos de fiscalización al año, aproximadamente.
Pongamos que, en promedio, cada propuesta tenga un total de diez (10) documentos —un estimado en exceso austero—, lo que nos dará un total de 1´400,000 documentos que se deben fiscalizar al año. ¿Cuánto significa esta labor en horas hombre y recursos materiales, además del tiempo que bien podría dedicarse a mejorar la definición de necesidades, realizar inteligencia de mercado, mejorar los procesos internos de toma de decisiones? Este análisis rudimentario, ¿fue desarrollado y sustentado en la respectiva exposición de motivos del cambio de la norma?
Ceder a la flexibilización de procedimientos sacrificando la promoción de la diligencia, por un lado y, por otro, transmitir mensajes de supuesto ánimo fiscalizador cuando las unidades de compra deben concentrase en su razón de ser: contratar de manera óptima, son muestras de un paternalismo recurrente en las inacabables modificaciones a la normativa de contratación pública, un padre que concede con una mano y amenaza con la otra, y al que le cuesta confiar en los beneficios de la disciplina.
[1] https://www.youtube.com/watch?v=SVOR8jN6Ba8
[2]El Decreto de Urgencia N° 041-2009 tuvo la voluntad de eliminar esta figura, pero en cada Ley Anual de Presupuesto Público hallamos autorizaciones específicas para seguir utilizándola.
[3]El procedimiento para su suscripción está regulado en el artículo 89 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 184-2008-EF.
[4] Que normativamente se regula por la Ley de Contrataciones del Estado (DL N° 1017) y normas de desarrollo.
[5]Dispuesto mediante Decreto Supremo N° 080-2014-EF.
[6] Los datos que se indican a continuación, ha sido obtenidos de los reportes y estudios que el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado – OSCE publica en su portal web: www.osce.gob.pe
[7]Hablamos de las Licitaciones y Concursos Públicos, para contrataciones que superan los siguientes montos: S/. 400,000 en el caso de bienes y servicios y S/. 1’800,000 en el caso de obras (montos correspondientes al año 2014).
[8] La etapa preparatoria de la contratación se realiza en 53 días hábiles y el proceso de selección en 39 días hábiles, en promedio. Plazos calculados para el año 2012.
[9]Las oportunidades de mejora en cuento a la reducción de plazos está en estas etapas críticas del procedimiento de contratación, especialmente en a). Sin embargo, esto no se conseguirá con la modificación del marco normativo, sino con la mejora de la gestión de compras.
[10] Lo que de ningún modo significa que no tengan lugar actuaciones importantes de las partes, como, por ejemplo, la presentación de las garantías para el fiel cumplimiento del Contrato por parte del adjudicatario.
[11]Las modificaciones introducidas al artículo 148 del RLCE mediante Decreto Supremo N° 138-2012-EF, vigentes desde el 20 de septiembre de 2012 hasta el 22 de abril de 2014.
[12]Antes de la modificación detallada en el pie de página 10, era necesario que la Entidad formulara una citación dentro de los dos (2) días siguientes al consentimiento de la Buena Pro, otorgando al adjudicatario un plazo de entre cinco (5) a diez (10) días para a firma de Contrato. Los problemas se generaban cuando la citación no se producía en el plazo indicado (varios días después o simplemente no se producía) o, peor aún, cuando la citación incluía el requerimiento de presentar documentos o cumplir condiciones no previstas en las Bases.
[13]Desde la presentación de estos requisitos, tres (3) días hábiles adicionales para la firma, lo que hace un total de diez (10) días hábiles o doce (12) días calendario.
[14] Lo usual es que se requieran los siguientes documentos: a) Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado, b) Garantía de fiel cumplimiento del contrato, c) Garantía de fiel cumplimiento por prestaciones accesorias, de ser el caso, d) Garantía por el monto diferencial de la propuesta, de ser el caso, e) Contrato de consorcio con firmas legalizadas de los integrantes, de ser el caso, f) Código de cuenta interbancario (CCI), g) Domicilio para efectos de la notificación durante la ejecución del contrato, h) Documentos originales que fueron presentados en copia simple durante el proceso de selección, i) Copia de DNI del Representante Legal, j) Copia de la vigencia del poder del representante legal de la empresa, k) Copia de la constitución de la empresa y sus modificatorias debidamente actualizado y l) Copia del RUC de la empresa.
[15]Veamos, la Constancia vigente de no estar inhabilitado para contratar con el Estado se obtiene en un (1) día, las Garantías en promedio en dos (2) días, los documentos expedidos por Registros Públicos máximo en cuatro (4) días.
[16]En este extremo compartimos plenamente la modificación del primer párrafo del artículo 62 del RLCE, más no así el segundo párrafo, al que regresaremos más adelante.
[17]Este es el caso de la reciente Ley N°30191, del 9 de mayo de 2014, que autoriza a contratar mediante el procedimiento de Adjudicación de Menor Cuantía con independencia del monto de contratación y crea un nuevo “Procedimiento especial de contratación para la ejecución de obras”.
[18] La cantidad de procesos de selección adjudicados en el año 2012 fue de 138, 684.
